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Das Kammergericht auf Abwegen beim vergaberechtlichen Akteneinsichtsrecht

31.07.2020 | Vergaberecht

Das Kammergericht kommt in einer Entscheidung vom 10. Februar 2020 zu erstaunlichen Feststellungen, die im Gegensatz zur gesamten bisherigen Literatur und Rechtsprechung stehen.

Nach erfolgloser Rüge der beabsichtigten Zuschlagserteilung reichte der Antragsteller einen Nachprüfungsantrag bei der zuständigen Vergabekammer ein. Diese hielt den Nachprüfungsantrag für offensichtlich unzulässig und unbegründet und leitete ihn daher nicht an den Antragsgegner weiter. Aufgrund der unterbliebenen Zustellung durch die Vergabekammer erteilte der Antragsgegner, der durch den Antragsteller über die Einreichung des Nachprüfungsverfahrens in Kenntnis gesetzt worden war, unmittelbar nach Ablauf der Wartefrist den Zuschlag. Gegen den eine Woche nach Zuschlagserteilung ergangenen, den Nachprüfungsantrag zurückweisenden Beschluss der Vergabekammer legte der Antragsteller sofortige Beschwerde ein.

Das Kammergericht hob die Entscheidung der Vergabekammer auf und verwies die Sache zur erneuten Entscheidung an die Vergabekammer zurück. Nach Auffassung des Kammergerichtes leide das vor der Vergabekammer durchgeführte Verfahren an vielzähligen schwerwiegenden Mängeln, die es unter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten allenfalls als Rumpfverfahren erscheinen lassen. So habe es die Vergabekammer u.a. rechtswidrig unterlassen, der Antragstellerin Akteneinsicht zu gewähren.

Der Vergabesenat führt hierzu aus, dass die Vergabekammer der Antragstellerin die Wahrnehmung ihres Rechtes aus § 165 Abs. 1 GWB auf Einsichtnahme in die Akten der Vergabestelle rechtsgrundlos verweigert und ihr damit den verfassungsrechtlich garantierten Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs aus Art. 103 Abs. 1 GG abgeschnitten habe. Als Begründung führt der Senat weiter aus, dass den Verfahrensbeteiligten ein uneingeschränktes Recht auf Akteneinsicht gemäß § 165 Abs. 1 GWB zustehe, das nur dann eine Einschränkung erfährt, wenn wichtige Gründe, insbesondere des Geheimschutzes oder zur Wahrung von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen“ die Einsichtsversagung gebieten.

Sinn der Akteneinsicht sei es, dem Akteneinsichtsberechtigten die Möglichkeit zu geben, Vergaberechtsverstöße aufzudecken, die ihm ansonsten mangels Aktenkenntnis häufig unbekannt sind.

Zudem sei die Antragstellerin durch die Verweigerung der Akteneinsicht geradezu gezwungen, sich teilweise auf Mutmaßungen zu beschränken. Weiter führt der Senat aus, dass, je weniger Informationen über Inhalt und Ablauf des Vergabeverfahrens einem Antragsteller von der Vergabestelle oder der Vergabenachprüfungsinstanz zugänglich gemacht werden, desto geringer müssen naturgemäß die Anforderungen an die Substantiierung des Vortrages dieses Antragstellers im Nachprüfungsverfahren sein.

Vor dem Hintergrund der insoweit eindeutigen Rechtsprechung und weit überwiegenden Literaturmeinungen lässt diese Entscheidungsbegründung eine offensichtlich grundlegend andere Rechtsauffassung des Kammergerichtes zum Akteneinsichtsrecht erkennen.

In der Literatur und der bisherigen Rechtsprechung ist es allgemeine Auffassung, dass das Recht auf Akteneinsicht nur in dem Umfang besteht, in dem es zur Durchsetzung des subjektiven Rechts des betroffenen Verfahrensbeteiligten auch erforderlich ist (beispielhaft OLG Brandenburg, B. v. 30.01.2014 – Verg W 2/14; OLG Celle, B. v. 24.09.2014 – 13 Verg 9/14; OLG Düsseldorf, B. v. 04.03.2009 – Verg 67/08).

Zwar räume § 165 Abs. 1 GWB dem Wortlaut nach ein zunächst uneingeschränktes Akteneinsichtsrecht ein, er sei jedoch nach dem Sinn und Zweck der Akteneinsicht, den entscheidungsrelevanten Sachverhalt kennen zu müssen, teleologisch reduziert. So besteht das umfassende Akteneinsichtsrecht nur bezüglich aller entscheidungsrelevanten Aktenbestandteile (vgl. Kus, in: Röwekamp/Kus/Portz/Prieß, GWB-Vergaberecht, 5. Aufl., § 165 Rz. 28 ff). Auch der BGH hat diese teleologische Reduktion auf nur entscheidungsrelevante Aktenbestandteile ausdrücklich bestätigt und darüber hinaus auf § 72 Abs. 2 Satz 4 GWB verwiesen. Dieser besagt, dass die Offenlegung von Tatsachen angeordnet werden kann, soweit es für die Entscheidung auf diese Tatsachen oder Beweismittel ankommt (BGH, B. v. 31. Januar 2017, X ZB 10/16, Rn. 47).

Dabei wird als Kriterium für die Entscheidungsrelevanz der Akteneinsicht auf die zu klärenden Fragen im Nachprüfungsverfahren abgestellt. Mithin kommt es auf die Themen an, die der Antragsteller in seiner Antragsschrift oder bei späteren weiteren Kenntnissen schriftsätzlich dargelegt hat. Dazu hat ein Antragsteller zur Darlegung einer Rechtsverletzung konkrete und objektive Anhaltspunkte vorzutragen, die einen Vergaberechtsverstoß möglich erscheinen lassen (vgl. Kus, a.a.O.).

Es ist somit gerade nicht Sinn und Zweck einer Akteneinsicht im Nachprüfungsverfahren zunächst ins Blaue hinein behauptete Verstöße gegen Vergabevorschriften mittels einer Akteneinsicht zu substantiieren oder sogar erst aufzudecken. Anderenfalls wäre die Regelung des § 163 Abs. 2 S. 1 GWB sinnlos.

Wie die Vergabekammer richtig dargelegt hat, ergibt sich auch nichts anderes aus dem Amtsermittlungsgrundsatz nach § 163 Abs. 1 GWB, denn dieser dient nicht der Befreiung von der Substantiierungspflicht des Antragstellers. Ein Nachprüfungsverfahren dient nicht der Fehlersuche und der gänzlichen Überprüfung des Vergabeverfahrens durch die Vergabekammer.

Umso erstaunlicher ist es, dass das Kammergericht bei einer derart abweichenden Rechtsauffassung zu anderen Oberlandesgerichten eine Divergenzvorlage gemäß § 179 Abs. 2 GWB offensichtlich nicht einmal in Erwägung gezogen hat. Jedenfalls finden sich dazu keinerlei Ausführungen in der Beschlussbegründung.

Es bleibt im Interesse eines funktionierenden Vergabewesens zu hoffen, dass die Entscheidung des Kammergerichtes ein Einzelfall bleiben wird. Anderenfalls müsste der anwaltliche Rat an jeden unterlegenen Bieter lauten, zunächst einmal einen Nachprüfungsantrag ins Blaue hinein zu stellen, um dann im Wege einer vollständigen Akteneinsicht eine mögliche Substanz zu ermitteln. Da es 100-prozentig fehlerfreie Vergabeverfahren so gut wie nicht gibt, wäre dieses Vorgehen mit relativ hoher Wahrscheinlichkeit von Erfolg gekrönt. Damit wäre nicht nur eine effektive Auftragsvergabe öffentlicher Auftraggeber praktisch unmöglich, sondern auch die Kapazitäten der Nachprüfungsinstanzen hoffnungslos überfordert, was im Ergebnis zu jahrelangem Vergabestau der öffentlichen Hand führen würde. Was auch immer das Kammergericht zu seiner Entscheidung motiviert hat, können diese Konsequenzen kaum im Sinne eines effektiven Rechtsschutzes und damit des Kammergerichtes sein.

(Beitrag wurde mit Unterstützung von Frau RAin Katharina Anders verfasst)

Autor

Markus Schmidt

Rechtsanwalt

TCI Rechtsanwälte Berlin