Suche

Das neue AÜG kommt!

Wichtige Änderungen zur Arbeitnehmerüberlassung treten am 01.04.2017 in Kraft

30.03.2017 | Arbeitsrecht

Zum 01.04.2017 treten die Änderungen des AÜG in Kraft, welche weitreichende Beachtung finden müssen. Die Änderungen sind einschneidend und werden in der gängigen Praxis zumindest in Teilen zu einer Umstrukturierung führen. Die wichtigsten Änderungen sollen hier nachfolgend wiedergeben werden:

 

1. Höchstüberlassungsdauer 18 Monate

Das Gesetz sieht nun fest vor, dass Leiharbeitnehmer nicht mehr als 18 Monate überlassen werden dürfen. Durch Tarifverträge ist eine höhere Dauer zulässig. Die Höchstüberlassungsdauer kann auch auf 24 Monate mittels einer Betriebsvereinbarung erweitert werden, wenn für betreffende Leiharbeitsverhältnisse Tarifverträge einschlägig sind, die eine längere Überlassungsdauer vorsehen.

Ansonsten gilt die starre Grenze von 18 Monaten. Wird der Leiharbeitnehmer vorbehaltlos weiterbeschäftigt, fingiert das Gesetz ein direktes Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher, es sei denn die Person wird zuvor für einen Zeitraum von 3 Monaten abgezogen. Danach beginnt die Dauer von vorne. Dabei ist aber zu beachten, dass diese 3-Monats-Grenze personenbezogen, nicht arbeitsplatzbezogen ist. Das gilt für das gesamte AÜG.

 

Was passiert, wenn die Überlassungshöchstdauer überschritten wird?

Nach §§ 9 Abs. 1 Nr. 1b, 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG soll bei Überschreitung der Überlassungshöchstdauer ein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher zustande kommen, wenn der Leiharbeitnehmer dem nicht widerspricht bzw. an seinem Arbeitsvertrag mit dem Verleiher festhält. Das hat der Leiharbeitnehmer schriftlich bis zum Ablauf eines Monats nach Überschreiten der zulässigen Überlassungshöchstdauer gegenüber dem Verleiher oder dem Entleiher zu erklären. Nach § 9 Abs. 2 AÜG ist diese Festhaltenserklärung aber nur wirksam wenn:

  1. der Leiharbeitnehmer diese vor ihrer Abgabe persönlich in einer Agentur für Arbeit vorlegt,
  2. die Agentur für Arbeit die abzugebende Erklärung mit dem Datum des Tages der Vorlage und dem Hinweis versieht, dass sie die Identität des Leiharbeitnehmers festgestellt hat, und
  3. die Erklärung spätestens am dritten Tag nach der Vorlage in der Agentur für Arbeit dem Ver- oder Entleiher zugeht.

 Unter diesen Voraussetzungen ist es zwar grds. möglich, die 18 Monate deutlich zu überschreiten, ohne das ein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher zustande kommt. Eine Festhaltenserklärung vor Ablauf der Höchstdauer wäre allerdings unwirksam.

Hier besteht daher das folgende Risiko:

Die Festhaltenserklärung ist erst wirksam, wenn die 18 Monate vorüber sind, vorher ist dies nicht möglich. Arbeitet der Leiharbeitnehmer nur einen Tag mehr, sieht das Gesetz ein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher als begründet an. Es ist daher genau darauf zu achten, dass der Leiharbeitnehmer keinen Tag länger arbeitet. Will er weiter beim Entleiher beschäftigt sein, dann muss er eine Festhaltenserklärung abgeben, inkl. der genannten Voraussetzungen. Diese Voraussetzungen sind sehr eng und penibel auszulegen. Nur der kleinste Fehler wird wohl zu einem Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher und auch zu einer Ordnungswidrigkeit führen.

 

2. Konkretisierungspflicht

Gem. § 1 Abs. 1 Satz 5 AÜG haben Verleiher und Entleiher die Überlassung von Leiharbeitnehmern in ihrem Vertrag ausdrücklich als Arbeitnehmerüberlassung zu bezeichnen, bevor sie den Leiharbeitnehmer überlassen oder tätig werden lassen. Vor der Überlassung haben sie die Person des Leiharbeitnehmers unter Bezugnahme auf diesen Vertrag zu konkretisieren.

Der Gesetzgeber will damit eine sog. verdeckte Arbeitnehmerüberlassung verhindern. Ein Verstoß gegen § 1 ist gem. § 16 I AÜG eine Ordnungswidrigkeit und kann gem. § 16 II AÜG mit bis zu 30.000 EUR geahndet werden. Die Buße kann sowohl für Verleiher als auch für Entleiher erhoben werden.

Der Vertrag ist daher ausdrücklich als Arbeitnehmerüberlassungsvertrag zu bezeichnen, wenn der Leiharbeitnehmer in die Arbeitsorganisation eingegliedert wird. Zudem ist der betroffene Leiharbeitnehmer in diesem Vertrag namentlich zu benennen.

 

3. Equal Pay nach spätestens 9 Monaten

Der Equal-Pay Grundsatz ist per se nicht neu. Anders als bisher ist eine Abweichung durch die Tarifverträge der Zeitarbeit nicht mehr unbegrenzt möglich. Es gilt eine Grenze von 9 bzw. 15 Monaten bei Tarifverträgen, vgl. § 8 AÜG.

Für Entleiher ohne Tarifgebundenheit gilt demnach der Equal-Pay-Grundsatz nach 9 Monaten. Durch die Reform ist leider nicht geklärt worden, welche Entgeltbestandteile von Equal Pay umfasst sind. Daher ist auf die Entwicklung in der Rechtsprechung diesbezüglich zu achten. Es kann aber grds. davon ausgegangen werden, dass für alle Beteiligten dies einen höheren Verwaltungs- und Kostenaufwand bedeutet, denn die Vergütungshöhe muss während des laufenden Einsatzes umgestellt werden.

 

Folge:

Der Leiharbeitnehmer erhält nach neun Monaten das gleiche Entgelt wie ein vergleichbarer Stammarbeitnehmer im Entleiherbetrieb.

 

Risiko:

Bei Nichtbeachtung von Equal-Pay droht eine Ordnungswidrigkeit von bis zu 500.000 EUR. Das kann sowohl Verleiher als auch Entleiher betreffen. Daher sollte der Verleiher frühzeitig über das Gehalt vergleichbarer Stammmitarbeiter informiert werden. Der Entleiher sollte bei den mit dem Verleiher vereinbarten Zahlungen spätestens nach 9 Monaten darauf achten, ob mit der vereinbarten Höhe ein Equal Pay überhaupt möglich ist.

 

Problem:

Equal Pay kann sich zu einem wirtschaftlichen Problem entwickeln, wenn Leiharbeitnehmer länger als 9 Monate beschäftigt werden sollen. Mit hoher Wahrscheinlichkeit werden diese teurer werden als vergleichbare Stammmitarbeiter (Provisionen des Verleihers). Daher ist zu überlegen, ob und inwiefern Leiharbeitnehmer nur 9 Monate eingesetzt werden könnten. Der Entleiher könnte nach 9 Monaten den Leiharbeitnehmer für mindestens 3 Monate abziehen, und ihn nach dieser Pause wiedereinzusetzen, sofern dieser verfügbar ist. Denn wird das Leiharbeitsverhältnis mehr als 3 Monate unterbrochen, beginnt bei erneuter Überlassung die Höchstdauer von 18 Monaten wieder von vorne, vgl. § 1 Abs. 1b Satz 2 AÜG. Ob das praxistauglich ist, entscheidet sich im Einzelfall.

 

4. Verbot des Kettenverleihs, §1 Abs. 1 Satz 3 AÜG

Nach dem neuen AÜG ist der Kettenverleih unzulässig und kann ein Bußgeld von bis zu 30.000 EUR nach sich ziehen. Ein Kettenverleih liegt vor, wenn der Entleiher die ihm vom Verleiher überlassenen Leiharbeitnehmer nicht selbst einsetzt, sondern an andere Entleiher zur Arbeitsleistung weiterleitet.

Leiharbeitnehmer dürfen daher nicht einem Dritten überlassen werden. Bis jetzt wurde diese Problematik damit behoben, dass der Entleiher selbst eine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis in der Schublade vorrätig hielt und diese bei Bedarf vorlegen konnte.

Der Kettenverleih ist mit in Krafttreten des neuen AÜG aber per se ausgeschlossen und kann auch nicht mehr mit einer entsprechenden Erlaubnis legitimiert werden.

 

5. Kein Leiharbeitnehmer zum Zwecke des Streikbruches

Leiharbeitnehmer dürfen vom Entleiher nicht eingesetzt werden, wenn dessen bestreikt wird, vgl. § 11 Abs. 5 AÜG. Dieses Verbot gilt sowohl für Leiharbeitnehmer, die bereits vor dem Arbeitskampf eingesetzt wurden, als auch für solche, die erst nach dem Beginn des Streiks überlassen worden sind. Auch hier gelten Verstöße als Ordnungswidrigkeit und werden mit Geldbuße von bis zu 500.000 EUR geahndet.

 

6. Auswirkungen für die Praxis

Die Probleme für Entleiher und Arbeitgeber entstehen bereits bei der Vertragsgestaltung, wenn Fremdpersonal eingesetzt werden soll. Denn bereits die Einordnung eines Vertrages gibt ein Indiz dafür ab, ob es sich beim Einsatz von Fremdpersonal um Überlassung handelt oder ob das Personal als Erfüllungsgehilfe eingesetzt wird. Um eine verdeckte Arbeitnehmerüberlassung zu verhindern, muss der Arbeitgeber daher schon bei der Gestaltung seiner Verträge erhöhte Aufmerksamkeit zeigen.

Handelt es sich um einen Werkvertrag, ist bspw. eine möglich genaue Darstellung des Werkes erforderlich. Der Gesetzgeber hat erkannt, dass dies im Zeitalter agiler Projektentwicklung nicht immer möglich ist und hat im IT-Bereich eine gelockerte Auffassung. Bei Dienstverträgen ist ebenfalls auf die vertragliche Gestaltung genau zu achten, insbesondere darauf, dass der Auftraggeber kein Weisungsrecht außerhalb der geschuldeten Dienstleistung bekommt.

Es ist aber natürlich nicht allein die Einordnung des geschlossenen Vertrages Indiz für oder gegen eine Arbeitnehmerüberlassung, ebenso bzw. vielmehr spricht auch die konkrete Ausgestaltung des Personaleinsatzes beim Auftraggeber eine entscheidende Rolle (zweistufige Prüfung). Wichtigste Aspekte in diesem Zusammenhang bilden eine Gesamtwürdigung der vertraglichen Umstände, die Maßgeblichkeit der tatsächlichen Vertragsdurchführung, die Überprüfung einer möglichen faktischen Übertragung der Personalhoheit auf den Auftraggeber, die mögliche Eingliederung des Arbeitnehmers in die Betriebsorganisation des Auftraggebers, die Nutzung fremder Arbeitsmittel sowie die Dauer und Intensität der Zusammenarbeit.

Gerade diese zweite Stufe ist besonders zu beachten und wird u.U. Umstrukturierungen in der konkreten Ausgestaltung des Personaleinsatzes erfordern.

Abschließend sind die „Fachlichen Weisungen Arbeitnehmerüberlassungsgesetz“ der Bundesagentur für Arbeit vom 20.03.2017 zu erwähnen, denen hohe Aufmerksamkeit gewidmet werden sollte. So legt die BfA das neue AÜG u.a. dahingehend aus, dass der Grundsatz der Konkretisierung und der Schriftform der Arbeitnehmerüberlassungsverträge auch für Altverträge gilt, die vor dem 01.04.2017 geschlossen werden sind. Insbesondere sollen also diese Verträge genau als Arbeitnehmerüberlassung bezeichnet werden, zudem haben auch Altverträge die Leiharbeitnehmer genau zu bezeichnen (vgl. auch Grimm in ArbRB-Blog). In Anbetracht der Gefahr von Bußgeldern sollte dies unbedingt eingehalten werden.

Autor

Stephan Breckheimer, LL.M. (Medienrecht)

Rechtsanwalt, Fachanwalt für  Urheber- und Medienrecht

TCI Rechtsanwälte Mainz