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Wettbewerbsverstoß bei Verletzung von Art. 9 DSGVO

hier: Onlinevertrieb einer Apotheke

26.02.2020 | Datenschutz und Compliance, Markenrecht & Gewerblicher Rechtsschutz

Die Frage der wettbewerbsrechtlichen Abmahnfähigkeit von Verstößen gegen Vorschriften der DSGVO begleitet die DSGVO seit ihrem Wirksamwerden im Mai 2018 von Beginn an. Bereits im Geltungsbereich des früheren BDSG war die Frage nicht ganz unumstritten und wurde von einigen Instanzgerichten unterschiedlich beurteilt (z. B. pro: OLG Hamburg, Urt. v. 25.10.2018 – 3 U 66/17; contra z. B.: LG Bochum, Urteil vom 07.08.2018 – I-12 O 85/18). Stark verkürzt geht es hierbei um die Frage, ob es sich bei den datenschutzrechtlichen Vorschriften um verbraucherschützende Marktverhaltensregelungen handelt, deren Verletzung dem Mitbewerber einen Vorsprung durch Rechtsbruch beschert. Im Bereich E-Commerce ist diese Problematik seit langem bekannt, wenn es etwa um die Verwendung einer veralteten Widerrufsbelehrung im Rahmen eines Onlineshops geht.

Wenn es sich bei Vorschriften der DSGVO um Marktverhaltensregelungen handelt, dann wäre ein Verstoß gegen die Vorschriften der DSGVO neben dem damit einhergehenden Bußgeldrisiko zugleich wegen einer Verletzung der Vorschrift des § 3a UWG wettbewerbswidrig und somit von Mitbewerbern oder Verbraucherschutzorganisationen abmahnfähig. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs stellt eine Marktverhaltensregel eine Regelung dar, die das Marktverhalten im Interesse der Mitbewerber, Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer regelt, wenn sie zudem einen Wettbewerbsbezug in der Form aufweist, dass sie die wettbewerblichen Belange der als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen in Betracht kommenden Personen schützt (BGH, Urt. v. 02.03.2017, Az.: I ZR 194/15 – Konsumgetreide).

Das OLG Naumburg ist gewillt, den Meinungsstreit und die damit verbundene uneinheitliche Rechtsprechung zur Frage, ob es sich bei Vorschriften der DSGVO wie z. B. Art. 5 (Rechtmäßigkeit der Verarbeitung), 6 (Rechtsgrundlagen für die Verarbeitung personenbezogener Daten) oder auch 9 (besondere Kategorien personenbezogener Daten) um Marktverhaltensregeln handelt, erfreulicherweise zu beenden und hat in einem Verfahren aus Ende 2019 die Revision zum BGH zugelassen; dort ist die Revision seither unter dem Aktenzeichen I ZR 236/19 beim I. Zivilsenat anhängig.

In dem Verfahren vor dem OLG Naumburg ging es um den Online-Vertrieb von Medikamenten durch eine Apotheke über die Handelsplattform Amazon Marketplace. Diese Apotheke wurde durch einen Mitbewerber, den Betreiber einer stationären Apotheke wegen Wettbewerbsverstößen unter dem Gesichtspunkt des unlauteren Vorsprungs durch Rechtsbruch (§ 3a UWG) abgemahnt. Für die im Zusammenhang mit dem Erwerb apothekenpflichtiger Medikamente einhergehende Verarbeitung gesundheitsbezogener Daten des Kunden fehle es an einer vorherigen (schriftlichen) Einwilligung; denn diese werde beim Bestellprozess nicht eingeholt. Beim Kauf von Medikamenten würden besondere personenbezogene Daten gemäß § 9 Abs. 3 BDSG-alt (bzw. gemäß Art. 9 DSGVO) erhoben. Das Landgericht hatte der Unterlassungsklage des Mitbewerbers stattgegeben und damit auch die Abmahnfähigkeit von DSGVO-Verstößen bejaht. Solange auf einer Handelsplattform wie Amazon Marketplace nicht sichergestellt sei, dass explizite Einwilligungen für die Verarbeitung besonderer Kategorien personenbezogener Daten eingeholt werden könnten, ergebe sich daraus ein Verstoß gegen die Vorschrift des Art. 9 DSGVO, der auch von Mitbewerbern auf Basis des § 3a UWG abgemahnt werden kann.

Das OLG bestätigte diese Rechtsauffassung und wies die Berufung der Beklagten mit Urteil vom 07.11.2019 (Az.: 9 U 39/18) zurück. Das OLG Naumburg schloss sich damit der Auffassung des OLG Hamburg an begründete dies u. a. damit, dass Datenschutzregeln zwar in erster Linie das informationelle Selbstbestimmungsrecht des Betroffenen schützen, gleichwohl die DSGVO aber auch andere Zielsetzungen habe, wie sich u. a. aus den Erwägungsgründen ergebe (insb. Abschaffung ungleicher Wettbewerbsbedingungen durch unterschiedliches Datenschutzniveau).

Außerdem handele es sich bei den Bestelldaten der Kunden um Gesundheitsdaten i.S.v. Art. 9 Abs. 1 DSGVO. Aus diesen könnten nämlich Rückschlüsse auf die Gesundheit des Bestellers gezogen werden. Auch würden Datenverarbeitungen i. S. v. Art. 9 Abs. 1 DSGVO vorliegen. Die Datenverarbeitung durch die Plattform Amazon Marketplace sei keine Auftragsverarbeitung für den Händler im Sinne von Art. 28 DSGVO. Die AGB von Amazon würden dies klarstellen. Entscheidend sei somit die Datenverarbeitung durch die beklagte Apotheke selbst. Hierfür fehle eine wirksame Einwilligung i. S. v. Art. 9 Abs. 2 DSGVO, die ausdrücklich erteilt werden müsse, so der Senat.

Obwohl die Berufung damit zurückgewiesen wurde, ist die Sache damit noch nicht rechtskräftig, denn das OLG Naumburg hat die Revision zum BGH Zugelassen. Aus Sicht des Senates ist klärungsbedürftig, ob die Regeln der DSGVO im Einzelfall als Marktverhaltensregeln im Sinne des § 3a UWG anzusehen sind. Aufgrund der marktbeherrschenden Stellung der hier involvierten Internethandelsplattform (Amazon) dürfte ein abstraktes Interesse der Allgemeinheit an der Klärung der Frage bestehen, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen der Handel mit apothekenpflichtigen Medikamenten über eine solche Internethandelsplattform möglich ist.

Erfreulich ist somit, dass die Frage der Abmahnfähigkeit von Verstößen gegen die DSGVO nunmehr durch den BGH geklärt werden wird, sofern sich dieser entsprechend berufen sieht, diese Frage im Rahmen der Revision abschließend zu klären und sofern das Rechtsmittel nicht noch zurückgenommen wird. Auch die Datenschutz-Aufsichtsbehörden wünschen sich entsprechend Klarheit über die Hoheit über Sanktionsmaßnahmen bei Verstößen gegen die DSGVO. Denn wenn die Abmahnfähigkeit durch den BGH bestätigt werden wird, könnten sich auch Interessenverbände wie die Wettbewerbszentrale künftig berufen fühlen, für ihre Mitglieder kollektiv die Verletzung von Marktverhaltensregelungen aus der DSGVO abzumahnen. In diesem Falle müssen Unternehmen neben empfindlichen Bußgeldern auch eine wettbewerbsrechtliche Inanspruchnahme befürchten, etwa wenn einzelne Klauseln in der Datenschutzerklärung auf der Website gegen Vorschriften der DSGVO verstoßen oder unvollständig sind. Immerhin hat die Wettbewerbszentrale die Entscheidung des OLG Naumburg schon einmal buchstäblich „auf dem Schirm“ und darüber bereits im November 2019 auf ihrer Website berichtet (vgl. https://wettbewerbszentrale.de/de/home/_news/?id=3281).

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