EuGH: Deutsche Regelungen zur Vorratsdatenspeicherung sind EU-rechtswidrig

Der Europäische Gerichtshof (EuGH) (verbundene Rechtssachen C-793/19 und C-794/19) hat am 20.9.2022 entschieden, dass die deutschen Regelungen zur Vorratsdatenspeicherung EU-rechtswidrig sind. Er verweist hierbei auf seine bisherige Rechtsprechung, wonach EU-Recht nationalen Rechtsvorschriften entgegensteht, die präventiv zur Bekämpfung schwerer Kriminalität und zur Verhütung schwerer Bedrohungen der öffentlichen Sicherheit eine allgemeine und unterschiedslose Vorratsspeicherung von Verkehrs- und Standortdaten vorsehen. Die Regelungen des deutschen Telekommunikationsgesetzes (TKG) zur Vorratsdatenspeicherung erstrecken sich dem EuGH zufolge auf einen umfangreichen Satz von Verkehrs- und Standortdaten, der sehr genaue Schlüsse auf das Privatleben der Personen, deren Daten gespeichert wurden – etwa auf Gewohnheiten des täglichen Lebens, ständige oder vorübergehende Aufenthaltsorte, tägliche oder in anderem Rhythmus erfolgende Ortsveränderungen, ausgeübte Tätigkeiten, soziale Beziehungen dieser Personen und das soziale Umfeld, in dem sie verkehren –, und insbesondere die Erstellung eines Profils dieser Personen ermöglichen kann. Allerdings lässt der EuGH spezielle näher beschriebene Ausnahmen zu, um den nationalen Sicherheitsinteressen der Mitgliedstaaten gerecht zu werden.

Auf das Urteil des EuGH folgt nun noch die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, das dem EuGH das Verfahren vorgelegt hatte (siehe https://www.tcilaw.de/eugh-muss-ueber-die-rechtsmaessigkeit-der-deutschen-vorratsdatenspeicherung-entscheiden/). Zudem bleibt abzuwarten, ob es in Deutschland einen weiteren Anlauf gibt, die Vorratsdatenspeicherung in Einklang mit den detaillierten Vorgaben des EuGH zu regeln.

Unwirksame Preisanpassungsklausel in AGB eines Streaming-Anbieters

Das LG Berlin hat entschieden, dass die Klausel in den Nutzung-AGB eines Streaming-Anbieters, die eine einseitige Anpassung der Preise des Streaming-Abonnements vorsieht, AGB-rechtlich unwirksam ist (Urteil vom 16.12.2021 – 52 O 157/21, MMR 2022, 912, nicht rechtskräftig). Die Klausel sieht insbesondere vor, dass der Anbieter die Preise für das Abonnement „von Zeit zu Zeit“ und „nach billigem Ermessen“ ändern darf, um die Auswirkungen von Änderungen der mit dem Dienst verbundenen Gesamtkosten widerzuspiegeln. In der Klausel wurden sodann exemplarisch Kostenfaktoren wie etwa Produktions- und Lizenzkosten, Personalkosten, Kosten für Marketing, Finanzierung oder für IT-Systeme aufgeführt.

Nach zutreffender Auffassung des Gerichts sind diese Regelungen intransparent. Eine Preisanpassungsklausel muss so gestaltet werden, dass für den Vertragspartner eine Änderung der Vergütung nachvollziehbar ist und auf Plausibilität überprüft werden kann. Die Klausel ist auch insofern unangemessen, als der klarstellende Hinweis fehlt, dass nicht nur eine Preiserhöhung vorgenommen werden darf, sondern der Anbieter auch zu einer Kostensenkung verpflichtet ist, wenn sich für den Anbieter in der Gesamtsaldierung die Kosten für die Bereitstellung des Streaming-Dienstes reduzieren. Der Anbieter hat gegen das Urteil Berufung vor dem Kammergericht Berlin eingelegt.

Praxishinweis: Die Möglichkeiten der Gestaltung von Preisanpassungsklauseln haben im Hinblick auf die aktuelle Inflation besondere Relevanz. Die Entscheidung reiht sich ein in die ständige Rechtsprechung zur Unwirksamkeit von Preisanpassungsklauseln in AGB und verdeutlicht erneut, wie schwierig es für Anbieter ist, AGB-feste Preisanpassungsklauseln zu gestalten. Für die Vertragsgestaltung ist insbesondere darauf hinzuweisen, dass derartige Klauseln die wesentlichen Preisfaktoren konkret bezeichnen müssen und eine Vergütungsanpassung von der Saldierung der Gesamtkosten abhängig gemacht werden muss. Auch wenn die Entscheidung im Kontext von Verbraucherverträgen erging, sind diese Erwägungen grundsätzlich auch im unternehmerischen Verkehr im Rahmen der Prüfung gemäß § 307 Abs. 1 BGB zu berücksichtigen.

SAP Cloud-Verträge: Vortrag auf dem DSAG-Jahreskongress 2022

Dr. Michael Karger referiert am 12.10.2022 auf dem DSAG-Jahreskongress in Leipzig zu SAP Cloud-Verträgen. Themen sind u.a.:

  • Einordnung der Cloud-Verträge in die SAP-Vertragslandschaft
  • Unterschiede zu On-Premise-Verträgen
  • Aufbau eines SAP Cloud-Vertrags
  • Wesentliche Vertragsdokumente
  • Problematische Vertragsklauseln
  • Regulatorische Vorgaben
  • Themen aus der Vertragspraxis

Hier der Link zum Programm des DSAG-Jahreskongresses: https://dsag-jahreskongress.plazz.net/

BGH zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen: Es kann an einer angemessenen Geheimhaltungsmaßnahme fehlen, wenn eine Umgehung möglich ist

Intellectual Property zählt zu den Kern-Assets eines jeden Unternehmens. Die klassischen gesetzlichen Schutzsysteme hierfür finden sich u.a. im Patentrecht, im Markenrecht, im Urheberrecht und im gesetzlichen Schutz von Geschäftsgeheimnissen nach dem Geschäftsgeheimnisgesetz (GeSchGehG).

Nach § 2 GeschGehG ist eine Information als Geschäftsgeheimnis geschützt, die in den Kreisen, die üblicherweise mit dieser Art von Informationen umgehen, nicht allgemein bekannt oder ohne Weiteres zugänglich ist, die daher einen wirtschaftlichem Wert aufweist, die Gegenstand von den Umständen nach angemessenen Geheimhaltungsmaßnahmen durch ihren rechtmäßigen Inhaber ist und bei der ein berechtigtes Interesse der Geheimhaltung besteht. Will das Unternehmen den Geheimnisschutz nicht verlieren, muss es also angemessene Geheimhaltungsmaßnahmen ergreifen und diese erforderlichenfalls darlegen und nachweisen.

Nach einer neueren Entscheidung des BGH kann es an angemessenen Geheimhaltungsmaßnahmen jedenfalls dann fehlen, wenn Umstände dafür sprechen, dass die getroffenen Geheimhaltungsmaßnahmen umgangen werden können (BGH, Hinweisbeschluss vom 16.12.2021 – I ZR 186/20).

Im konkreten Fall verdächtigte der Inhaber des Geschäftsgeheimnisses ehemalige Mitarbeiter, bei ihrem Ausscheiden aus dem Unternehmen vertrauliche Konstruktionsunterlagen kopiert und mitgenommen zu haben. Allerdings ergab sich im Prozess, dass die vertraulichen Konstruktionsunterlagen bei einem Drittunternehmen vorlagen, ohne dass genau geklärt werden konnte, wie dieser Dritte an die Dokumente gelangt war. Es gab aber auch keine Beweise dafür, dass sich das Drittunternehmen die Unterlagen auf rechtswidrige Weise beschafft hatte.

Das Gericht folgerte aus dem Umstand, dass ein Dritter über die vertraulichen Unterlagen verfügte, dass die Geheimhaltungsmaßnahmen beim Inhaber des Geschäftsgeheimnisses nicht angemessen waren, weil sie sonst nicht auf nicht aufklärbare Weise an den Dritten gelangen hätten können.

Um zu vermeiden, dass ein Geheimnisschutz auf diese Weise verloren geht bzw. nicht durchsetzbar ist, sollten Unternehmen fortlaufend überprüfen, ob ihre Geheimhaltungsmaßnahmen aktuell noch angemessen sind. Dabei reicht es nicht aus, lediglich Vertraulichkeitsvereinbarungen zu treffen. Diese müssen auch gelebt werden. Außerdem sollte bei sensiblen vertraulichen Informationen genau darauf geachtet werden, wem diese zu welchem Zeitpunkt und zu welchen Konditionen zugänglich gemacht werden. Es empfiehlt sich, entsprechende Maßnahmen zu dokumentieren, um nachweisen zu können, dass eine Umgehung der Maßnahmen ausgeschlossen ist.

(K)ein Dienstwagen für Betriebsratsvorsitzende?

Mitglieder des Betriebsrats dürfen gemäß § 78 Satz 2 BetrVG „wegen ihrer Tätigkeit nicht benachteiligt oder begünstigt werden“. Was so einfach klingt, kann in der Praxis erheblich kompliziert und sogar strafrechtlich riskant sein, wie etwa ein aktuelles Urteil des LG Braunschweig (v. 28.09.2021 – 16 KLs 85/19) zeigt.

§ 78 BetrVG soll die innere und äußere Unabhängigkeit der Betriebsratsmitglieder gewährleisten, die ihr Amt gemäß § 37 Abs. 1 BetrVG unentgeltlich als Ehrenamt führen.

„Unentgeltlich“ bedeutet freilich nicht, dass Mitglieder des Betriebsrats keinen Anspruch auf Vergütung hätten. Im Gegenteil, schützt § 37 Abs. 4 BetrVG die Betriebsratsmitglieder gerade davor, dass sich die Bemessungsgrundlage ihres Arbeitsentgelts wegen der Übernahme des Amtes verschlechtert. Das Betriebsratsmitglied soll hinsichtlich der Höhe des Arbeitsentgelts (in all seinen Bestandteilen, wie z.B. Zulagen, Sozialleistungen, vermögenswirksame Leistungen, Gewinnbeteiligungen, Leistungen der betrieblichen Altersvorsorge etc.) vielmehr so gestellt werden, wie es stehen würde, wenn es das Betriebsratsamt nicht übernommen hätte, woraus (notwendig) auch ein Anspruch auf Gehaltserhöhung folgt, und zwar in dem Umfang, in dem die Gehälter vergleichbarer Arbeitnehmer mit betriebsüblicher beruflicher Entwicklung erhöht werden. Das Bundesarbeitsgericht (BAG) spricht insoweit vom Erfordernis einer „fiktiven Laufbahnnachzeichnung“ (z.B. Urteil v.  14.07.2010 – 7 AZR 359/09).

Gleichzeitig verbietet das Gesetz aber jegliche Gewährung eines Entgelts für die Betriebsratstätigkeit bzw. jegliche Bemessung des Entgelts nach der Bewertung der Betriebsratstätigkeit.

Genau hier beginnt die Gradwanderung.

Denn nach ständiger Rechtsprechung des BAG ist jede objektive Besserstellung im Vergleich zu anderen Arbeitnehmern, die nicht auf sachlichen Gründen, sondern auf der Tätigkeit als Betriebsratsmitglied beruht, eine untersagte Begünstigung (z.B. Urteil v. 29.08.2018 – 7 AZR 206/17).

Betriebsräte „kraft Amtes“ als „Co-Manager“ zu betrachten und auf „Führungskräfteniveau“ zu vergüten, liegt demnach deutlich außerhalb des Korridors hypothetischer Betrachtung!

Entlang dieser Linie, aber erheblich niederschwelliger, entschied z.B. das LAG Berlin-Brandenburg (Urteil v. 11.02.2020 – 7 Sa 997/19) und jüngst auch das LAG Nürnberg (Urteil v. 05.04.2022 – 7 Sa 238/21), dass es (auch) einen Verstoß gegen das Begünstigungsverbot des § 78 Satz 2 BetrVG darstellt, wenn einem Betriebsratsvorsitzenden ein Dienstwagen auch zur privaten Nutzung überlassen wird, der ihm ohne diese Funktion nicht überlassen worden wäre und auch sonst kein sachlicher Grund dafür ersichtlich ist. Eine solche Vereinbarung ist infolgedessen nach § 138 BGB nichtig.

Eine allgemeingültige Regel nach dem Motto „Kein Dienstwagen für Betriebsratsvorsitzende“ folgt hieraus gleichwohl nicht. Denn auch ein „überobligatorischer“ Dienstwagen muss nicht zwangsläufig eine Begünstigung sein, wenn und soweit er für die Betriebsratsarbeit förderlich und somit – auch im Interesse des Arbeitgebers – sachlich gerechtfertigt ist (z.B., weil der Betriebsratsvorsitzende damit nicht mehr auf öffentliche Verkehrsmittel angewiesen ist, wodurch Wartezeiten und Verzögerungen entfallen und die Betriebsratsaufgaben zeitlich zuverlässiger und schneller erledigen werden können).

Ist eine bestimmte Zuwendung aber sachlich begründet, ist zudem auch der Vorwurf der Untreue, § 266 StGB, entkräftet und eine entsprechende Strafdrohung somit unverhältnismäßig.

Dualer Vertrieb nach der neuen Vertikal-GVO – Welche Informationen können in Franchise-Systemen noch ausgetauscht werden?

Am 1. Juni 2022 trat die neue EU Vertikal-Gruppenfreistellungsverordnung (VGVO) und die sie ergänzenden neuen Vertikal-Leitlinien (VLL) in Kraft, die für die nächsten zwölf Jahre auch im deutschen Recht gelten und den kartellrechtlichen Rahmen für Vertriebsverträge vorgeben. Die neuen VGVO/VLL sehen mehrere wesentliche Änderungen vor, die das Kartellrecht im Bereich des Vertriebs modernisieren, für mehr Flexibilität sorgen und wichtige Fragen klären.

Ein Thema, das besonders in der Franchise-Wirtschaft im Vorfeld für viel Aufsehen sorgte, waren die geplanten Neuregelungen zum sogenannten „Dualen Vertrieb“, die gerade auch in Franchise-Systemen eine nicht unwesentliche Rolle spielen. Dualer Vertrieb liegt vor, wenn ein Anbieter seine Produkte nicht ausschließlich über Händler, sondern parallel dazu auch selbst direkt an Endkunden vertreibt, beispielsweise über ein eigenes Filialnetz oder über einen eigenen Onlineshop. Anbieter und Händler sind hier – wenn auch über verschiedene Vertriebswege – Wettbewerber im Kundenmarkt.

Zahlreiche Franchise-Systeme vertreiben Waren oder Dienstleistungen nicht ausschließlich über die stationären Standorte ihrer Franchise-Nehmer, sondern heute mehr denn ja auch noch über einen zentralen Onlineshop, den regelmäßig der Franchise-Geber betreibt. Damit sind die Voraussetzungen des „dualen Vertriebs“ erfüllt.

Die drei Freistellungsvoraussetzungen vom Kartellverbot und damit das grundsätzliche Prüfschema sind auch in der neuen VGVO geblieben. Freigestellt vom Kartellverbot des Art. 101 AEUV sind danach auch künftig

  • vertikale Vereinbarungen zwischen Unternehmen, z.B. Franchise-Geber – Franchise-Nehmer
  • mit jeweils Marktanteilen bis maximal 30 %, die
  • keine Kernbeschränkungen enthalten – Art. 2–4 VGVO.

Während der duale Vertrieb bislang ohne jegliche Einschränkung freigestellt war, gibt es in der neuen VGVO eine Einschränkung. Die Freistellung gilt nicht für den Informationsaustausch zwischen Anbietern und Abnehmern, der entweder nicht direkt die Umsetzung der vertikalen Vereinbarung betrifft oder nicht zur Verbesserung der Produktion oder des Vertriebs der Vertragswaren oder -dienstleistungen erforderlich ist oder keine dieser beiden Voraussetzungen erfüllt (Art. 2 V VGVO).

„Vertikaler Informationsaustausch“ ist aber gerade in Franchise-Systemen von erheblicher Bedeutung. So werden häufig die Verkaufszahlen und Umsätze des Onlinevertriebs mit denen des stationären Vertriebs verglichen, gesplittet nach Warengruppen, Eigenmarken, Fremdmarken usw. Der Franchise-Nehmer muss im Rahmen des Controlling und Benchmarking monatlich betriebswirtschaftliche Kennzahlen an den Franchise-Geber liefern, ferner Informationen über die Markt- und Wettbewerbssituation vor Ort.

Der Franchise-Geber benötigt die Daten nicht nur zur Berechnung der laufenden Franchise-Gebühr, sondern auch zur Steuerung der Produktentwicklung, der Verbesserung der Dienstleistungsqualität, im Rahmen des Marketings, zu Optimierung der Warenwirtschaft und Logistik u.v.m.

Die gute Nachricht: Die EU-Kommission hat ihre ursprünglich restriktive Haltung zum Thema „vertikaler Informationsaustausch im Dualvertrieb“ aufgegeben, der Informationsaustausch wird jetzt grundsätzlich positiv bewertet.

Der Informationsaustausch umfasst alle Arten von Austausch, sei es vertraglicher Natur oder außerhalb der vertraglichen Vereinbarung, sei es schriftlich, mündlich, einseitig oder gegenseitig. Ob der Informationsaustausch „erforderlich“ ist, hängt vom jeweiligen Vertriebsmodell ab. Bei Franchise-Systemen kann es nach Ansicht der EU-Kommission erforderlich sein, dass Franchise-Geber und Franchise-Nehmer Informationen austauschen, die sich auf die Anwendung eines einheitlichen Geschäftsmodells über das gesamte Franchise-Netzwerk beziehen (LL 98).

Die Leitlinien enthalten eine Liste von nicht abschließenden Beispielen, welche Informationen im Rahmen dualer Vertriebssysteme in der Regel zulässigerweise ausgetauscht werden müssen, d.h. erforderlich sind, und welche nicht (vgl. LL 99, 100).

Erforderlich und zulässig ist danach der Austausch von

  • technischen Informationen über Vertragswaren und –dienstleistungen
  • logistischen Informationen über Produktion und den Vertrieb der Vertragswaren oder –dienstleistungen
  • aggregierten Informationen über Käufer der Vertragswaren oder –dienstleistungen sowie Kundenpräferenzen und Kundenfeedback
  • Abgabepreisen des Anbieters, zu denen Vertragswaren oder –dienstleistungen an Absatzmittler verkauft werden
  • unverbindlichen Preisempfehlungen oder Höchstpreisen bzw. Wiederverkaufspreisen, wobei die Preishoheit zu beachten ist
  • Marketinginformationen zu den Vertragswaren oder –dienstleistungen einschließlich Informationen zu Werbekampagnen oder Produktneueinführungen
  • aggregierten Informationen über Marketing- und Verkaufsaktionen anderer Abnehmer sowie Informationen über das Volumen oder den Wert der Verkäufe des Absatzmittlers der Vertragswaren oder -dienstleistungen im Verhältnis zu seinen Verkäufen von konkurrierenden Waren oder Dienstleistungen.

Nicht erforderlich und regelmäßig unzulässig ist danach der Austausch von

  • Informationen über den künftigen Verkaufspreis des Absatzmittlers
  • kundenspezifischen Informationen, ausgenommen, der Austausch ist erforderlich, um (1) spezielle Anforderungen eines bestimmten Endverbrauchers zu erfüllen, dem Endverbraucher Sonderkonditionen zu gewähren (z.B. Kundenbindungsprogramm) oder Vor- / Nachverkaufsleistungen einschließlich Garantieleistungen zu erbringen, oder (2) die Einhaltung der Vertriebsvereinbarung, in deren Rahmen bestimmte Kunden zugewiesen werden, zu überwachen
  • Informationen über Waren, die vom Absatzmittler als Eigenmarken verkauft werden, gegenüber einem Hersteller konkurrierender Markenwaren, wenn nicht der Hersteller gleichzeitig Produzent dieser Eigenmarken ist

Franchise-Geber haben den Vorteil der Pronuptia Rechtsprechung des EuGH. Danach liegt schon keine Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 101 AEUV vor, wenn eine Vereinbarung zum Schutz des Know-hows oder zum Schutz der Identität und des Ansehens des Franchise-Systems unerlässlich ist. Ob auch der Informationsaustausch, der erforderlich ist, um die Produktion oder den Vertrieb der Vertragswaren oder –dienstleistungen zu verbessern, darunterfällt, bleibt noch abzuwarten.

Ruth Dünisch

Rechtsanwältin

Ruth Dünisch von „Best Lawyers“ und Handelsblatt ausgezeichnet

Wie der amerikanische Fachverlag „Best Lawyers“ jetzt bekannt gab, wird unsere Münchner Partnerin Ruth Dünisch in der aktuell erschienen Ausgabe „The Best Lawyers in Germany™“ für 2023 mit der Auszeichnung „Lawyer of the Year“ im Bereich Franchise-Recht (Bayern) geehrt.

Der Verlag ermittelt weltweit die renommiertesten Anwälte und Kanzleien in einem umfangreichen Peer-to Peer Verfahren. Dabei werden Wirtschaftsanwälte gefragt, welche Wettbewerber sie besonders empfehlen können.

Basierend auf dem Best Lawyers Rating veröffentlichte das Handelsblatt in seiner aktuellen Wochenendausgabe vom 24./25./26. Juni 2022 in einem Special die besten Anwälte und Kanzleien des Jahres 2022. Juristen mit einer aktuell herausragenden Marktstellung finden sich unter den „Anwälten des Jahres 2022“. Ruth Dünisch ist dort als einzige Anwältin für den Bereich „Franchiserecht“ gelistet.

„Sich unter Deutschlands besten Anwälten zu finden, ist nicht nur eine große Ehre. Es spiegelt auch die Anerkennung aus dem Kollegenkreis und die Wahrnehmung im Rechtsmarkt wider. Ich freue mich sehr“, sagt Ruth Dünisch.

25.06.2022

Neue EU-Vertikal-Gruppenfreistellungsverordnung (Vertikal-GVO) tritt am 1. Juni 2022 in Kraft

Die EU-Kommission hat am 10. Mai 2022 die neue Vertikal-Gruppenfreistellungsverordnung (Vertikal-GVO) Nr. 2022/720 verabschiedet (abrufbar unter https://eur-lex.europa.eu/legal-content/DE/TXT/?qid=1652368074897&uri=CELEX%3A32022R0720). Sie tritt am 1. Juni 2022 in Kraft und ersetzt die bisherige Vertikal-GVO Nr. 330/2010.

Die Vertikal-GVO regelt die Vereinbarkeit von Beschränkungen in Liefer- und Vertriebsvereinbarungen wie beispielsweise Kundenbeschränkungen, Gebietsbeschränkungen, Querlieferungsverbote und Wettbewerbsverbote mit den EU-Wettbewerbsvorschriften und gewährt unter bestimmten näher geregelten Bedingungen eine Freistellung vertikaler Beschränkungen vom Kartellverbot. Sie betrifft beispielsweise auch den Vertrieb von Software und Telekommunikationsdiensten.

Ziel der EU-Kommission ist es, mit der überarbeiteten Vertikal-GVO und den ebenfalls neuen Vertikal-Leitlinien den Unternehmen einfachere, klarere und aktuelle Vorschriften und Leitlinien an die Hand zu geben. Neben einer vereinfachten Gestaltung der Vertikal-GVO wurden u.a. auch neue Vorschriften in Bezug auf die Prüfung von Online-Beschränkungen aufgenommen. Die Verhinderung der wirksamen Nutzung des Internets zum Verkauf der Vertragswaren oder -dienstleistungen durch den Abnehmer oder seine Kunden ist verboten, da dies eine Gebietsbeschränkungen oder Kundenbeschränkungen darstellt. Allerdings sind künftig unter bestimmten Voraussetzungen Beschränkungen möglich, wonach ein und demselben Händler für online und für offline verkaufte Produkte unterschiedliche Großhandelspreise in Richtung gestellt werden können.

Die neue Vertikal-GVO gewährt einen Übergangszeitraum bis zum 31. Mai 2023 für Vereinbarungen, die bereits am 31. Mai 2022 in Kraft waren und die Freistellungskriterien der bisherigen Vertikal-GVO Nr. 330/2010 erfüllen, allerdings nicht die Freistellungskriterien der neuen Vertikal-GVO. Hier empfiehlt es sich, während dieses Übergangszeitraums bereits bestehende Liefer- und Vertriebsvereinbarungen daraufhin zu überprüfen, ob sie auch den Anforderungen der neuen Vertikal-GVO entsprechen.

Darlegungs- und Beweislast für den Zugang einer E-Mail

Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass eine E-Mail bei dem Empfänger zugegangen ist (§ 130 BGB), trägt der Absender. Durch die Absendung der E-Mail wird kein Anscheinsbeweis für deren Zugang beim Empfänger begründet (LAG Köln v. 11.1.2022 – 4 Sa 315/21). Es sei nicht gewiss, ob nach dem Versenden einer E-Mail die Nachricht auf dem Empfängerserver eingeht. Genauso wie bei der einfachen Post besteht auch hier die technische Möglichkeit, dass die Nachricht nicht ankommt. Dieses Risiko könne nicht dem Empfänger aufgebürdet werden. Da der Versender die Übermittlungsart wähle, trage er auch das Risiko, wenn die E-Mail nicht ankomme. Das Gericht weist jedoch darauf hin, dass zur Beweiserleichterung eine Lesebestätigung angefordert werden könne.

Das Urteil entspricht der herrschenden Meinung zur Beweislastverteilung in Bezug auf den Zugang von E-Mails. Der Hinweis auf die Möglichkeit, eine Lesebestätigung anzufordern, dürfte jedoch bei Versendung von fristgebundenen E-Mails keine zielführende, rechtssichere Möglichkeit des Zugangsnachweises sein. Den Empfänger trifft nämlich keine Pflicht, eine Lesebestätigung abzugeben. Daher ist bei fristgebundenen Willenserklärungen unter Abwesenden nach wie vor auf andere Übermittlungsarten als der Versendung von E-Mails zurückzugreifen.

Die neuen EVB-IT Cloud: Mustervertragswerk auch für private Auftraggeber?

Anwendungsbereich der Anfang März 2022 veröffentlichten EVB-IT Cloud ist die Beschaffung von Cloud-Services durch die Öffentliche Hand.

Das gut durchstrukturierte Mustervertragswerk deckt alle cloud-basierten Modelle, wie insbesondere SaaS, PaaS, IaaS und Managed Cloud Services ab. Aber auch wichtige ergänzende Leistungen, die in klassischen Cloud-Verträgen meist sehr stiefmütterlich behandelt werden, wie z.B. „initiale Leistungen“ im Bereich der Implementierung oder auch die „Migrationsunterstützung“ bei der Überführung der Cloud-Leistungen in ein anderes (Nachfolge-)System sind miterfasst.

Alle klassischen Themen, wie z.B. die Vereinbarung des Leistungsortes, Datenschutz, IT-Sicherheit und Vertraulichkeit, Verfügbarkeit und Reporting, Störungsklassifizierung und Störungsbeseitigung, Einbindung von Unterauftragnehmern, Zurückbehaltungs- und Leistungsverweigerungsrechte, etc. sind in den EVB-IT Cloud-AGB angesprochen.

Sehr hilfreich ist auch der „Kriterienkatalog“, in dem die wichtigsten Leistungen und Leistungsmerkmale wie in einer Checkliste aufgeführt sind und bei dem die entsprechenden Optionen einfach durch Ankreuzen gewählt werden können.

Es ist daher absehbar, dass viele Anwender künftig überlegen werden, ob sie bei RFPs die Bedingungen der EVB-IT Cloud zugrunde legen sollen. Immerhin sind die EVB-IT zwischen Öffentlicher Hand und der IT-Branche ausgehandelt und sollten deshalb als ausgewogenes Vertragswerk gelten. Ein allgemein als sachgerecht und fair erachtetes Vertragswerk hat den Vorteil, dass sich damit Vertragsverhandlungen erheblich abkürzen lassen.

Eignen sich die EVB-IT Cloud deshalb auch als „Vergabebedingungen“ für private Auftraggeber? Dies kann nur eingeschränkt bejaht werden. Insbesondere folgende Gesichtspunkte sind hierbei wichtig:

  • Das Mustervertragswerk ist naturgemäß auf die Rechtsbeziehung zwischen einem Auftraggeber der Öffentlichen Hand und einem Auftragnehmer der Privatwirtschaft ausgerichtet. Manche Klauseln, die für die Öffentliche Hand akzeptabel sind, wären für einen privaten Auftraggeber problematisch. Dies gilt z.B. für die Haftungsklausel, in der die Haftung des Auftragnehmers für entgangenen Gewinn pauschal ausgeschlossen ist. Auftraggeber der Öffentlichen Hand sind im Regelfall nicht auf Gewinnerzielung ausgerichtet, Auftraggeber der Privatwirtschaft hingegen schon. Wie das Beispiel zeigt, müssen alle Regelungen des Mustervertragswerks daraufhin geprüft werden, ob sie auch wirklich für den Auftraggeber im konkreten Fall passen. Von einer Übernahme 1:1 ist abzuraten.
  • Auftraggeber aus regulierten Branchen haben besondere Anforderungen der Aufsichtsbehörden zu beachten, wie z.B. die MA-Risk oder vergleichbare Vorgaben. Auch hier sollte abgeglichen werden, ob die regulatorischen Vorgaben im Vertragswerk ausreichend berücksichtigt sind.
  • Eine Besonderheit der EVB-IT Cloud im Vergleich zu anderen EVB-IT ist, dass hier in beschränktem Umfang auch die Geltung von auftragnehmerseitigen AGB vereinbart werden kann. Als Grundmechanismus ist vorgesehen, dass die Auftragnehmer-AGB nachrangig zu den EVB-IT Cloud AGB gelten. In begrenzten Ausnahmefällen kann aber auch vereinbart werden, dass einzelne Klauseln der Auftragnehmer-AGB vorrangig gelten sollen. Es ist recht wahrscheinlich, dass sich im Hinblick auf die Frage der Einbeziehung der Auftragnehmer-AGB künftig eines der größeren rechtlichen „Schlachtfelder“ bei Vertragsverhandlungen entwickeln wird. Denn ebenso wie die technischen Modelle der Anbieter hoch standardisiert sind, möchten die Anbieter auch ihre standardisierten Geschäftsbedingungen durchsetzen. Die Auftragnehmerseite wird deshalb absehbar versuchen, nach Möglichkeit ihre AGB insgesamt durchzusetzen (was aber nach Maßgabe der EVB-IT Cloud unzulässig ist) oder jedenfalls möglichst viele Einzelklauseln mit Vorrang vereinbaren.

Nachdem die EVB-IT Cloud derzeit quasi noch druckfrisch sind, ist abzuwarten, wie sich ihre Verwendung in der Praxis im Bereich B2B entwickeln wird. Festzuhalten bleibt jedenfalls, dass mit den EVB-IT Cloud ein gut durchdachtes und strukturiertes Werk vorliegt, das als Maßstab und Referenz auch für andere Muster-Cloud-Verträge dienen kann.