Am 11. November 2025 hat das Landgericht München I in einem vielbeachteten Verfahren der Gesellschaft für musikalische Aufführungs- und mechanische Vervielfältigungsrechte (im Weiteren: GEMA) gegen zwei Gesellschaften der OpenAI-Gruppe entschieden (Urt. v. 11.11.2025, Az. 42 O 14139/24). Die Kammer hat den von der GEMA geltend gemachten Unterlassungs-, Auskunfts- und Schadensersatzansprüchen in weiten Teilen stattgegeben. Abgewiesen wurde die Klage hingegen bzgl. geltend gemachter Ansprüche auf Grund einer Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts.
Hintergrund
Die GEMA, als Verwertungsgesellschaft, machte Urheberrechte von neun bekannten deutschen Songwritern und Songwriterinnen geltend. Darunter etwa Lieder wie „Atemlos“ von Kristina Bach, „Männer“ von Herbert Grönemeyer und „Wie schön, dass du geboren bist“ von Rolf Zuckowski.
Der Vorwurf lautet, dass OpenAI diese Liedtexte ohne Lizenz zum Training in seinen KI-Modellen (Large Language Models) verwendet habe, „memorisierte“, also die Texte und der Chatbot sie in weiten Teilen als Antwort auf einfache Anfragen der Nutzer (sog. Prompts) originalgetreu wiedergeben könne (sog. Output).
OpenAI verteidigte sich, indem es darlegte, dass das Modell keine konkreten Trainingsdaten speichere, sondern lediglich auf Basis von Wahrscheinlichkeiten arbeite. Die Wiedergabe von Texten erfolge aufgrund von Nutzereingaben (sog. Prompts), daher sei nicht OpenAI, sondern der Nutzer für den Output verantwortlich. Zudem berief sich OpenAI auf Schrankenregelungen im Urheberrecht, insbesondere die Text-und-Data-Mining-Schranke (§ 44b UrhG).
Entscheidung des Gerichts
Das LG München I kam auf dieser Grundlage zu den folgenden zentralen Feststellungen:
Sowohl eine Memorisierung als auch die Ausgabe der Liedertexte durch den Chatbot gelten als Vervielfältigung und begründen somit einen Eingriff in die urheberrechtlichen Verwertungsrechte. Die Kammer erkannte an, dass die urheberrechtlich geschützten Liedtexte tatsächlich in den Sprachmodellen gespeichert („memorisert“) und damit eine Vervielfältigung im Sinne des § 16 UrhG vorliege. Auch die Wiedergabe der Liedtexte durch den Chatbot aufgrund von Nutzeranfragen begründet einen Eingriff in Verwertungsrechte.
Das Gericht widersprach dem Einwand, dass die Vervielfältigungen im Modell durch die Text and Data Mining-Schranke des § 44b UrhG gedeckt seien. Text and Data Mining ist die automatisierte Analyse von einzelnen oder mehreren digitalen oder digitalisierten Werken, um daraus Informationen, insbesondere über Muster, Trends und Korrelationen zu gewinnen. Ob Vervielfältigungshandlungen zum Zwecke des KI-Trainings als Text and Data Mining anzusehen sind, ist umstritten.
Damit setzte sich das LG München I nun auseinander und erkannte an, dass die Schrankenbestimmung grundsätzlich auf das Training von Modellen Anwendung findet, etwa auf erforderliche Vervielfältigungen beim Zusammenstellen des Datenkorpus. Das Gericht stellte jedoch auch fest, dass die streitgegenständlichen Vervielfältigungshandlungen, also das Memorisieren ganzer Texte, eine Auswertung im Sinne des Text and Data Mining übersteige.
Das in Frage stehende Modell speichere ganze Texte, die nicht nur ausgewertet werden, sondern vollständig in die Parameter des Modells übernommen werden und damit zudem die Verwertungsinteressen der Urheber in einem nicht hinnehmbaren Maß berühre. Auch der Output, diene nicht nur Analysezwecken, sondern stelle eine echte Vervielfältigung dar. Das Gericht lehnte eine andere Auslegung oder analoge Anwendung der Schranke ab.
Der Argumentation der Beklagten, dass die geschützten Liedtexte nur „unwesentliches Beiwerk“ i. S. d § 57 UrhG neben dem gesamten Trainingsdatensatz darstellen würden, folgte das Gericht nicht.Es stellte fest, dass die Liedtexte nicht nur bloße Nebendarstellungen seien, sondern zentraler Schutzgegenstand und die Trainingsdatensätze nicht als Werk einzuordnen seien.
Weiterhin sei der Eingriff in die Verwertungsrechte der Klägerin durch OpenAI auch nicht durch eine Einwilligung der Rechteinhaber gerechtfertigt. Das Gericht sah nicht, dass eine Einwilligung der Rechteinhaber in die Nutzung im Rahmen des Trainings vorliege – insbesondere, weil diese Art der Nutzung (Memorisierung im Modell) nicht als „übliche und erwartbare Nutzungsart“ zu werten ist, mit der der Rechteinhaber rechnen muss.
Das Gericht stellte zudem klar, dass OpenAI als Betreiber der Architektur und des Trainingsmodells für den Output verantwortlich sei. Sie haben die streitgegenständlichen Liedtexte als Trainingsdaten für ihre Modelle verwendet, den Trainingssatz aufbereitet und das Training durchgeführt mit dem Ergebnis, dass die Trainingsdaten memorisiert wurden. Angesichts der Verantwortlichkeit für die Architektur der Modelle und offener Prompts, die keinen Inhalt vorgeben, kann dem Nutzer nicht die Urheberrechtsverletzung zugewiesen werden.
Fazit
Das Urteil ist zum jetzigen Zeitpunkt nicht rechtskräftig, OpenAI könnte in Berufung gehen. Jedoch ergeben sich aus diesem Urteil und seinen Grundsätzen bereits eine erhebliche Relevanz. Es zeigt, dass Urheber prüfen sollten, ob ihre Werke möglicherweise in Trainingsdaten von KI-Anbietern verwendet werden und wie Lizenzmodelle ausgestaltet sein sollten. Außerdem müssen sich KI-Entwickler bewusst sein, dass nicht jede Nutzung von geschützten Werken durch Ausnahmetatbestände gedeckt ist. Lizenz- und Rechteklärung sind in diesem Kontext essenziell. Zudem sollten Unternehmen, die generative KI einsetzen, ihre Compliance-Strategien hinsichtlich Urheberrechten überdenken und ggf. Lizenzverhandlungen mit Rechteinhabern aufnehmen.
Am 23.10.2025 wurden die Schwellenwerte, die im Vergaberecht für europaweite Vergabeverfahren ab dem 01.01.2026 gelten werden, im Amtsblatt der EU veröffentlicht. Danach gelten für die Jahre 2026/27 folgende Schwellenwerte:
Klassische Richtlinie (2014/24/EU)
| Anwendungsbereich | Bis 31.12.2025 | Ab 01.01.2026 |
| Bauleistungen | 5.538.000 EUR | 5.404.000 EUR |
| Liefer- und Dienstleistungsaufträge (obere und oberste Bundesbehörden) | 143.000 EUR | 140.000 EUR |
| Liefer- und Dienstleistungen (alle übrigen öffentlichen Auftraggeber) | 221.000 EUR | 216.000 EUR |
Sektorenrichtlinie (2014/25/EU) und Richtlinie Verteidigung und Sicherheit (2009/81/EU)
| Anwendungsbereich | Bis 31.12.2025 | Ab 01.01.2026 |
| Bauleistungen | 5.538.000 EUR | 5.404.000 EUR |
| Liefer- und Dienstleistungsaufträge (obere und oberste Bundesbehörden) | 443.000 EUR | 432.000 EUR |
Konzessionen (2014/23/EU)
| Anwendungsbereich | Bis 31.12.2025 | Ab 01.01.2026 |
| Konzessionen | 5.538.000 EUR | 5.404.000 EUR |
Die jeweilige Verordnung zur Änderung der Richtlinien kann den nachstehenden Verlinkungen entnommen werden:
Das Bundestariftreuegesetz
Wie bereits berichtet, wurde im Koalitionsvertrag festgehalten, dass ein Bundestariftreuegesetz (BTTG) eingeführt werden soll. Nun hat das Bundeskabinett am 06.08.2025 den Entwurf für ein Bundestariftreuegesetz für mehr Tarifbindung, mehr Lohngerechtigkeit und einen faireren Wettbewerb beschlossen. Es soll öffentliche Aufträge des Bundes künftig nur noch an Unternehmen ermöglich, die tarifvertragliche Arbeitsbedingungen einhalten.
Bisher hatten nicht tarifgebundene Unternehmen oft einen Preisvorteil aufgrund niedrigerer Arbeitskosten zulasten tarifgebundener Wettbewerber. Das BTTG soll nun faire Wettbewerbsbedingungen schaffen.
Kern des Entwurfs ist die Verpflichtung zur sogenannten Tariftreue. Unternehmen, die sich um öffentliche Aufträge bewerben, müssen künftig versichern, dass sie wesentliche Arbeitsbedingungen aus einschlägigen Tarifverträgen einhalten – hierzu zählen etwa Löhne, Urlaub, Ruhezeiten oder Höchstarbeitszeiten. Diese Verpflichtung gilt auch für Subunternehmerketten. Das Gesetz soll für Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträge sowie für Konzessionen ab einem Auftragswert von 50.000 Euro netto Anwendung finden.
Verstöße können empfindliche Folgen haben: Vertragsstrafen bis zu zehn Prozent des Auftragswertes, außerordentliche Kündigungen und mögliche Ausschlüsse von weiteren Vergabeverfahren. Zuständig für die Kontrolle ist eine zentrale Prüfstelle bei der Deutschen Rentenversicherung Knappschaft-Bahn-See. Ausgenommen sind lediglich bestimmte verteidigungs- und sicherheitsspezifische Aufträge der Bundeswehr bis Ende 2032. Mit dem Gesetz setzt Deutschland zudem europarechtliche Vorgaben zur Förderung angemessener Arbeitsbedingungen im öffentlichen Auftragswesen um. Nach dem Kabinettsbeschluss folgt nun die parlamentarische Debatte im Bundestag und die Weiterleitung an den Bundesrat. Ziel ist ein möglichst zügiger Gesetzgebungsprozess, der noch im Jahr 2025 sein Ende findet. Der Bundestag wird voraussichtlich ab Oktober erste Lesungen durchführen.
Das Vergabebeschleunigungsgesetz
Neben dem Bundestariftreuegesetz hat die Bundesregierung in diesem Sommer ein weiteres Gesetzesvorhaben auf den Weg gebracht, das für die Praxis der öffentlichen Beschaffung von Bedeutung ist: das Vergabebeschleunigungsgesetz.
Nachdem sich das Vergaberechtstransformationsgesetz, über das wir im März berichteten, durch Ablauf der Wahlperiode erledigt hat, wagt die aktuelle Bundesregierung einen erneuten Vorstoß. Der neue Entwurf greift einige Aspekte des Vorgängers auf, geht jedoch auch in einigen Punkten darüber hinaus.
Das Vergabebeschleunigungsgesetz zielt darauf ab, Vergabeverfahren schneller, effizienter und praxistauglicher zu gestalten. Hintergrund sind die in den letzten Jahren vielfach kritisierten langen Verfahrensdauern, die insbesondere bei Infrastrukturprojekten erhebliche Verzögerungen und Kostensteigerungen verursachten. Mit dem Vergabebeschleunigungsgesetz sollen deshalb Verfahrensschritte vereinfacht, digitale Möglichkeiten stärker genutzt und die Vorgaben für Auftraggeber klarer gefasst werden. Gleichzeitig wird der Rechtsschutz in Vergabesachen überprüft, um die Balance zwischen effektiver Kontrolle und zügiger Projektdurchführung besser auszutarieren.
Ein zentrales Element ist die Anhebung der Wertgrenze für Direktvergaben im Bund von 15.000 € auf 50.000€. Damit soll es Auftraggebern möglich sein, kleinere Beschaffungen unbürokratischer und zügiger abzuwickeln. Parallel dazu wird die Digitalisierung des Vergabeverfahrens vorangetrieben: Dokumentations- und Nachweispflichten sollen reduziert und stärker elektronisch abgewickelt werden, was Verwaltung wie Unternehmen entlastet. Auch das Nachprüfungsverfahren wird neu gefasst. Beschwerden von Bietern sollen künftig nicht mehr automatisch aufschiebende Wirkung haben, um langwierige Projektverzögerungen zu vermeiden. Der Grundsatz der mittelstandsfreundlichen Vergabe bleibt erhalten. Für größere Vorhaben aus dem Infrastruktur-Sondervermögen werden zudem Ausnahmen beim strengen Losgrundsatz vorgesehen, damit Vorhaben in größerem Umfang gebündelt und effizienter vergeben werden können – allerdings unter Wahrung mittelstandsfreundlicher Grenzen. Ergänzend sollen Start-ups und kleine Unternehmen leichter Zugang zu öffentlichen Aufträgen erhalten, indem Anforderungen an Umsatz oder Unternehmensalter abgesenkt und innovative Nebenangebote stärker berücksichtigt werden.
Fazit
Mit diesen aktuellen Gesetzesinitiativen realisiert die Bundesregierung bereits einige Anliegen, die im Koalitionsvertrag formuliert wurden. Für die Praxis bedeutet dies, dass sowohl Auftraggeber als auch Bieter gut beraten sind, sich frühzeitig mit den neuen gesetzlichen Rahmenbedingungen vertraut zu machen.
Mit Beschluss vom 28. April 2025 (Az. VK B 1-73/24) hat die Vergabekammer Berlin eine praxisrelevante Entscheidung zur rechtlichen Trennlinie zwischen der Nachforderung nach § 56 VgV und der Aufklärung des Angebotsinhalts nach § 15 Abs. 5 VgV im Vergabeverfahren getroffen. Anlass war ein europaweites offenes Verfahren zur Schülerbeförderung für ein Berliner Bezirksamt. Die Antragstellerin hatte ihr Angebot vollständig eingereicht und, wie gefordert, eine Tourenplanung auf Grundlage von Google Maps beigelegt. Nachdem die Vergabestelle Zweifel an der Schlüssigkeit äußerte, reichte die Antragstellerin überarbeitete Tourenpläne ein. Diese wurden von der Vergabestelle als Angebotsänderung gewertet, woraufhin sie das Angebot ausschloss. Die Vergabekammer stellte fest, dass dieser Ausschluss rechtswidrig war. Sie betonte zunächst, dass die rechtlichen Voraussetzungen für Nachforderungen und Aufklärungen unterschiedlich zu bewerten sind.
Grenzen der Nachforderung und Voraussetzungen der Aufklärung
Eine Nachforderung ist nur in den Grenzen des § 56 Abs. 2 und 3 VgV zulässig. Nachforderungen dürfen sich nur auf leistungsbezogene Unterlagen, die nicht die Wirtschaftlichkeitsbewertung betreffen, und unternehmensbezogene Unterlagen beziehen. Bei unternehmensfremden Unterlagen, die der Bewertung der Wirtschaftlichkeit dienen, wie es bei der Tourenplanung der Fall war, ist eine Nachforderung der Unterlagen deshalb unzulässig, wie die Vergabekammer feststellt. Ist bereits die Nachforderung als solche unzulässig und hätte nicht erfolgen dürfen, können aus den nachgeforderten Unterlagen keine negativen Rechtsfolgen für den Bieter gezogen werden.
Zwar wäre im vorliegenden Fall eine zulässige Aufklärung durchaus möglich gewesen, diese wurde aber von der Vergabestelle nicht vorgenommen. Insoweit stellt die Vergabekammer auf den aus Sicht des objektiven Empfängers auszulegenden Inhalt der Aufforderung ab. Dieser sei klar auf eine Nachforderung und nicht auf eine Aufklärung gerichtet gewesen. Im Übrigen erlaube die Aufklärung nach § 15 Abs. 5 VgV keine Änderung des Angebots, also keine Nachreichung von Unterlagen und auch weder die Anforderung fehlender Bestandteile des Angebots noch die Korrektur von Angebotsunterlagen. Die Aufklärung ist nur zulässig, soweit die Angaben für die ordnungsgemäße Prüfung des Angebots benötigt werden und der Klärung des Angebotsinhalts dient. Dies ist der Fall, wenn nach rechtlicher, technischer und wirtschaftlicher Prüfung noch Zweifel bezüglich des Angebotsinhalts bestehen.
Zudem setzt die Aufklärung eine konkrete Aufforderung zur Klarstellung einer durch den Auftraggeber eindeutig zu benennenden und tatsächlich bestehenden Unklarheit voraus. Im vorliegenden Fall konnte die Vergabestelle nicht konkret darlegen, welche Unklarheiten im Angebot tatsächlich bestanden. Eine bloße pauschale Bitte zur Überarbeitung oder Erläuterung genügt nicht, um eine Aufklärung im Sinne des § 15 Abs. 5 VgV zu rechtfertigen.
Keine Angebotsänderung durch überarbeitete Tourenpläne
Zudem war die Frage relevant, ob sich durch die erneute Einreichung der Tourenpläne der Angebotspreis geändert hatte. Dies war durch Auslegung der Erklärung der Antragstellerin aus der Perspektive eines objektiven Empfängers zu ermitteln. Die Kammer verneinte dies. Zwar kam es zu geringen Abweichungen bei der Kilometerzahl, diese resultierten jedoch aus der dynamischen Streckenberechnung von Google Maps und waren nicht auf eine Änderung der Preisstruktur durch die Antragstellerin zurückzuführen. Eine bewusste Änderung des Angebotsinhalts habe nicht vorgelegen. Selbst wenn ein Klärungsbedarf bestanden hätte, hätte die Vergabestelle vor einem Ausschluss zunächst eine ordnungsgemäße Aufklärung durchführen müssen. Der Ausschluss der Antragstellerin erfolgte daher zu Unrecht.
Die Kammer ordnete an, dass das Verfahren in den Stand vor der Angebotswertung zurückversetzt werden muss. Der Auftraggeber hat die Angebotswertung unter Beachtung der Rechtsauffassung der Kammer neu vorzunehmen.
Fazit
Die Entscheidung unterstreicht die praktische Bedeutung der präzisen Trennung von Nachforderung und Aufklärung im Vergabeverfahren und gibt wichtige Hinweise für die rechtssichere Durchführung von Vergabeverfahren. Vergabestellen sind gehalten, in ihrer Kommunikation mit Bietern während des Verfahrens Sorgfalt walten zu lassen. Unklare oder undifferenzierte Anforderungen bergen die Gefahr erheblicher Verfahrensfehler. Für Bieter wiederum stärkt die Entscheidung die Rechtssicherheit: Der Ausschluss eines Angebots darf nur unter engen Voraussetzungen erfolgen. Insbesondere wenn keine objektive Angebotsänderung vorliegt und die Ursachen für etwaige Abweichungen nachvollziehbar erklärt werden können, kann ein vorschneller Angebotsausschluss durch den Bieter angegriffen werden.
Die Bundesregierung will mit dem Koalitionsvertrag Fortschritte bei der Modernisierung des öffentlichen Beschaffungswesens erzielen. Im Fokus stehen die Beschleunigung des Verfahrens, digitale Prozesse sowie eine strategischere Ausrichtung des IT-Einkaufs.
Vergaberecht: Flexibilität, Digitalisierung und neue Wertgrenzen
Auch im Vergaberecht kündigt sich ein umfassender Umschwung an. Der Koalitionsvertrag sieht vor, Vergabeverfahren auf nationaler und europäischer Ebene zu vereinfachen, zu digitalisieren und zu beschleunigen. All dies im Lichte des Grundsatzes der mittelstandsfreundlichen Vergabe. Dies betrifft nicht nur den technischen Ablauf, sondern auch die rechtlichen Rahmenbedingungen. Insbesondere die Wertgrenze für Direktvergaben sollen angehoben werden: Für reguläre öffentliche Aufträge auf 50.000 Euro, für Start-ups in den ersten vier Jahren sogar auf 100.000 Euro. Damit sollen kleinere und innovative Anbieter leichter Zugang zur öffentlichen Beschaffung erhalten. Auch auf europäischer Ebene will die Koalition sich für eine maßvolle Erhöhung der Schwellenwerte und für eine getrennte Betrachtung der Planungsleistungen einsetzen.
Zudem sollen sektorale Ausnahmen vom Vergaberecht, etwa in Fragen der nationalen Sicherheit oder für Leitmärkte für emissionsarme Produkte, insbesondere in der Grundstoffindustrie. Für die Deutsche Bahn ist ein Pionierfeld vorgesehen. Für die Beschaffung der Bundeswehr sieht die Koalition sowohl ein „Planungs- und Beschaffungsbeschleunigungsgesetz“ als auch ein „Bundeswehrinfrastrukturbeschleunigungsgesetz“ vor, die rechtliche Ausnahmen im Bau-, Umwelt- und Vergaberecht schaffen sowie Eigenvollzugsrechte der Bundeswehr stärken sollen.
Ein zentrales Ziel der Koalition ist die zügige Umsetzung von Investitionen, die über das Sondervermögen „Infrastruktur Bund/Länder/Kommunen“ finanziert werden. Dafür sollen die Möglichkeiten zur Beschleunigung von Planung und Genehmigung, Beschaffung und Vergabe der Infrastrukturprojekte aus dem Sondervermögen ausgeschöpft werden und in einem Infrastruktur-Zukunftsgesetz ambitioniert geregelt werden. Diese Vorhaben werden mit einem überragenden öffentlichen Interesse ausgestattet und damit auch rechtlich priorisiert.
Ein weiterer zentraler Punkt ist die geplante Abschaffung der aufschiebenden Wirkung in Rechtsmittelverfahren gegen Entscheidungen der Vergabekammern. Damit würden Vergaben trotz laufender Nachprüfungsverfahren schneller durchgeführt werden können – ein Schritt, der auf mehr Rechtssicherheit für die Auftraggeber und einen zügigeren Projektstart abzielt.
Zugleich wird eine strategische Steuerung des IT-Einkaufs auf Bundesebene angestrebt. Öffentliche Auftraggeber sollen verstärkt auf Rahmenverträge anderer Dienststellen sowie auf zentrale Einkaufsplattformen zurückgreifen können. Die Einführung eines zentralen Beschaffungsmanagements soll helfen, technologische Abhängigkeiten zu reduzieren und Synergieeffekte zu nutzen.
Weiterhin wird an der Einführung des Bundestariftreuegesetzes festgehalten, da im Rahmen öffentlicher Vergaben die Tarifbindung gestärkt werden soll. Dieses soll für Aufträge auf Bundesebene ab 50.000 Euro gelten, für Start-ups mit innovativen Leistungen greift es ab 100.000 Euro. Bürokratie, Nachweispflichten und Kontrollen sollen auf ein absolutes Minimum begrenzt werden. Darüber hinaus sind neue Ausnahmetatbestände vom Vergaberecht geplant, etwa zum Schutz nationaler Sicherheitsinteressen oder zur Förderung nachhaltiger Technologien.
Fazit: Reformen mit Signalwirkung – Handlungsbedarf für Unternehmen und Verwaltung
Die im Koalitionsvertrag skizzierten Maßnahmen markieren einen Richtungswechsel in der Gesetzgebung rund um Datenverarbeitung, öffentliche Beschaffung und digitale Infrastruktur. Viele der angekündigten Neuerungen eröffnen Chancen – etwa durch mehr Flexibilität, weniger Bürokratie und neue Förderstrukturen. Zugleich entstehen neue Anforderungen, etwa durch geänderte Zuständigkeiten, technische Vorgaben oder rechtliche Anpassungen im Datenumgang. Unternehmen, öffentliche Einrichtungen und ihre Rechtsberater sollten sich frühzeitig auf diese Entwicklungen vorbereiten.
Mit dem Koalitionsvertrag 2025 haben die Koalitionsparteien CDU, CSU und SPD eine Reihe weitreichender Reformen angekündigt. Auch im Datenschutzrecht, im Vergaberecht sowie im IT-Recht sind grundlegende Veränderungen geplant. Diese zielen auf mehr Effizienz, Modernisierung und digitale Souveränität ab. Im Folgenden geben wir einen Überblick über die geplanten Neuerungen.
Datenschutzrecht: Auf dem Weg zu mehr Klarheit und Entlastung
Im Datenschutzrecht ist eine deutliche Vereinfachung vorgesehen. Die Bundesregierung plant, die Datenschutzaufsicht stärker zu zentralisieren und bei der Bundesdatenschutzbeauftragten zu bündeln. Ziel ist ein effizienteres System mit einheitlicheren Maßgaben für Unternehmen und öffentliche Stellen. Zudem soll die Datenschutzkonferenz (DSK) künftig gesetzlich im Bundesdatenschutzgesetz verankert werden, um verbindliche Standards besser koordinieren zu können.
Ein wesentliches Vorhaben betrifft die Vereinfachung von Einwilligungslösungen, etwa durch die Einführung eines Widerspruchsmodells für bestimmte staatliche Dienste. Darüber hinaus will die Regierung die Spielräume der DSGVO gezielt ausschöpfen, um beim Datenschutz für Kohärenz, einheitliche Auslegungen und Vereinfachungen für kleine und mittlere Unternehmen, Beschäftigte und das Ehrenamt zu sorgen. Vorgesehen ist es, dass nicht-kommerzielle Tätigkeiten, kleine und mittelständische Unternehmen und risikoarme Datenverarbeitungen künftig ganz oder teilweise aus dem Anwendungsbereich der Datenschutzgrundverordnung herauszunehmen – eine erhebliche Erleichterung insbesondere für Vereine und ehrenamtliche Organisationen.
Zugleich soll die Bundesdatenschutzbeauftragte eine neue Rolle als Koordinatorin für Datennutzung und Informationsfreiheit übernehmen. Damit rückt eine aktivere Datenpolitik in den Vordergrund, die nicht mehr nur auf Schutz, sondern auch auf die Nutzung von Daten ausgerichtet ist.
IT-Recht und Datenpolitik
Im IT-Recht setzt der Koalitionsvertrag klare Signale für einen Umbau der rechtlichen Rahmenbedingungen. Die Nutzung von Daten soll als strategisches Potenzial verstanden werden. Es wird der Grundsatz „public money, public data“ verfolgt und dabei eine Gewährleistung von Vertrauen in Datenmanagement und hohe Datenqualität durch Datentreuhänder. Geplant ist die Einführung eines Rechtsanspruchs auf Open Data bei staatlichen Stellen. Verwaltungsdaten sollen grundsätzlich öffentlich verfügbar gemacht werden, sofern keine schutzwürdigen Interessen entgegenstehen.
Flankiert wird dieses Vorhaben von der geplanten Entwicklung eines Datengesetzbuchs. Diese Kodifikation soll verstreute datenbezogene Regelungen systematisch zusammenführen und insbesondere die Rechtssicherheit für datengetriebene Geschäftsmodelle erhöhen. Unterstützt werden sollen auch datenschutzfreundliche Technologien, sogenannte Privacy Enhancing Technologies, die den Schutz personenbezogener Daten durch technische Mittel verbessern.
Ein weiteres Ziel ist die vollständige Digitalisierung staatlicher Prozesse. Das sogenannte Once-Only-Prinzip – also die Verpflichtung, dass die Bürger ihre Daten nur einmal angeben müssen – soll flächendeckend umgesetzt werden. Eine verbindliche Registervernetzung ist ebenso vorgesehen wie die Stärkung souveräner Cloudlösungen. Damit nimmt der Staat eine aktive Rolle bei der digitalen Infrastruktur ein und fördert gleichzeitig technologische Unabhängigkeit.
Die Bundesregierung hat Ende 2024 mit dem Entwurf des Gesetzes zur Transformation des Vergaberechts (Vergaberechtstransformationsgesetz, Drucksache 20/14344) eine Reform angestoßen, die das Vergaberecht vereinfachen und effizienter gestalten soll. Ziel ist es, Wirtschaft und Verwaltung von unnötigem Mehraufwand zu entlasten, Vergabeverfahren zu beschleunigen und Nachhaltigkeitskriterien stärker zu berücksichtigen.
Notwendige Änderungen im Beschwerdeverfahren
Der aktuelle Entwurf enthält zwar positive Ansätze zur Verkürzung der Verfahren vor den Vergabekammern, doch bleibt eine erhebliche Schwachstelle im Beschwerdeverfahren gegen deren Entscheidungen bestehen. Nach der derzeitigen Rechtslage entfällt das Zuschlagsverbot für den Auftraggeber gemäß § 173 Abs. 1 S. 2 GWB zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist, sofern der Nachprüfungsantrag durch die Vergabekammer abgewiesen wurde und vom Antragsteller eine Beschwerde eingelegt wurde. Damit das Zuschlagsverbot aufrechterhalten bleibt, muss der Antragsteller zwingend vor Ablauf dieser Frist einen Eilantrag gem. § 173 Abs. 1 S. 3 GWB stellen. Da der Beschwerdeführer die Beschwerdefrist in der Regel maximal ausreizt, verbleiben dem zuständigen Oberlandesgericht (OLG) nach den gesetzlichen Regelungen häufig lediglich zwei Wochen, um über den Eilantrag zu entscheiden. Eine rechtswahrende Entscheidung bis zum gesetzlich vorgesehenen Wegfall des Zuschlagsverbotes ist praktisch unmöglich, sodass Gerichte häufig auf sogenannte „Schiebeverfügungen“ zur Verlängerung des Zuschlagsverbots zurückgreifen, obwohl diese gesetzlich nicht vorgesehen sind. Solche Schiebeverfügungen sind Anordnung, dass das Zuschlagsverbot bis zu einer Entscheidung über den Eilantrag vorläufig bestehen bleibt. Insbesondere in Berlin führt dies beim Kammergericht jedoch leider dazu, dass über den Eilantrag lange nicht oder im Extremfall sogar gar nicht vor der Hauptsacheentscheidung entschieden wird.
Um dies zukünftig auszuschließen, wäre es aus unserer Sicht zwingend erforderlich, dem OLG eine gesetzliche Frist zur Entscheidung über den Eilantrag zu setzen, beispielsweise vier Wochen nach dessen Eingang. Verstreicht diese Frist ohne Entscheidung, könnte als Rechtsfolge eine Ablehnungsfiktion des Eilantrags eintreten, wodurch das Zuschlagsverbot entfiele und der Auftraggeber den Zuschlag erteilen kann, obwohl in der Hauptsache über die Beschwerde noch nicht entschieden ist. Sie wäre aus unserer Sicht auch rechtsstaatlich vertretbar, da nach der Gesetzesbegründung zu Änderungen des § 176 Abs. 1 GWB im Entwurf des Vergabetransformationsgesetzes die Verlängerung des Zuschlagverbotes im Beschwerdeverfahren ohnehin die Ausnahme und nicht die Regel sein soll. Eine entsprechende Regelung könnte als neuer Absatz 4 in § 176 GWB aufgenommen werden.
Automatische Übertragung der Sachentscheidungsbefugnis auf das OLG
Eine weitere Unzulänglichkeit betrifft die vorgesehenen Änderungen in § 167 Abs. 1 GWB. Zwar wird die mehrfache Verlängerung der Entscheidungsfristen durch die Vergabekammern eingeschränkt, jedoch erfolgt ein Übergang der Sachentscheidungsbefugnis auf das OLG nur, wenn der Antragsteller eine entsprechende Beschwerde einlegt. Bleibt diese aus, verbleibt das Verfahren bei der Vergabekammer, obwohl sie ihre Entscheidungsfrist nicht mehr verlängern darf. Dies führt zu der absurden Situation, dass die Vergabekammer zwar nach § 167 GWB n.F. ihre eigene Entscheidungsfrist nicht mehr mehrfach verlängern darf, dies aber nur dann Rechtsfolgen hat, wenn der Antragsteller eine entsprechende Beschwerde einreicht. In vielen Fällen liegt es jedoch nicht im Interesse des Antragstellers, das Verfahren zu beschleunigen, insbesondere, wenn er als Bestandslieferant bis zu einer Entscheidung über den Nachprüfungsantrag am Fortbestand des Vertrags wirtschaftlich profitiert.
Um eine echte Beschleunigung zu erreichen, sollte § 171 Abs. 2 GWB dahingehend geändert werden, dass der ergebnislose Ablauf der Entscheidungsfrist nach § 167 Abs. 1 GWB automatisch und nicht nur auf Antrag des Beschwerdeführers zur Ablehnungsfiktion des § 171 Abs. 2 2. HS GWB führt.
Anhebung der Wertgrenzen für Auftragsvergaben
Neben den bundesrechtlichen Regelungen gibt es auch auf Länderebene Optimierungsbedarf. Eine massive Entbürokratisierung der Angebotseinholung sowie deutlich Entlastung der Vergabestellen als auch der Bieter könnte durch eine substanzielle Erhöhung der Wertgrenzen für Direktvergaben und Verhandlungsvergaben ohne Teilnahmewettbewerb erreicht werden. Bayern und Baden-Württemberg haben die Wertgrenze für Direktvergaben bereits auf 100.000 Euro netto und die Wertgrenze für Verhandlungsvergaben auf 221.000 Euro netto angehoben.
In Berlin und im Bund ist derzeit eine Erhöhung der Wertgrenze für Direktvergaben auf lediglich 15.000 Euro netto geplant. Diese Anpassung ist unzureichend. Die aktuellen niedrigen Wertgrenzen und die daraus folgenden formalen Anforderungen an den Vergabeprozess bei Auftragswerten gerade im Bereich kleiner und mittlerer fünfstelliger Beträge führen dazu, dass es kaum noch möglich ist, die eigentlich geforderten und aus Gründen der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit wünschenswerten mindestens drei Angebote zu erhalten. Oftmals führt das dazu, dass aufgrund des hohen Aufwands eines formellen Vergabeverfahrens keine Angebote abgegeben werden. Dies widerspricht dem Grundgedanken eines funktionierenden Wettbewerbs und führt dazu, dass oft nur der Bestandslieferant ein Angebot einreicht.
Fazit
Das Vergaberechtstransformationsgesetz enthält sinnvolle Ansätze zur Beschleunigung und Vereinfachung von Vergabeverfahren. Jedoch bestehen weiterhin erhebliche Defizite, insbesondere im Bereich der Beschwerdeverfahren und der Entscheidungsbefugnisse der OLGs. Eine klare Fristenregelung für Eilanträge sowie eine automatische Übertragung der Sachentscheidungsbefugnis an das OLG nach Fristablauf wären entscheidende Verbesserungen. Zudem sollte Berlin dem Beispiel anderer Bundesländer folgen und die Wertgrenzen für Direktvergaben deutlich anheben, um eine pragmatischere und wirtschaftlichere Vergabepraxis zu ermöglichen. Eine konsequente Umsetzung dieser Maßnahmen würde das Vergaberecht nachhaltiger, effizienter und praxisnäher gestalten.
Anforderungen an Nachweis für Auftragsinteresse des Bieters als Zulässigkeitsvoraussetzung im Nachprüfungsverfahren
Sachverhalt
In diesem Nachprüfungsverfahren hat sich die Vergabekammer unter anderem mit der Frage auseinandergesetzt, wann von einem hinreichenden Interesse des Bieters an der Auftragserteilung als Zulässigkeitsvoraussetzung auszugehen ist, das für die Annahme der Antragbefugnis als Zulässigkeitsvoraussetzung erforderlich ist.
Im vorliegenden Fall rügte die Antragstellerin die in den Vergabeunterlagen enthaltene Leistungsbeschreibung des Antragsgegners, mit der Begründung, diese sei auf ein bestimmtes Unternehmen zugeschnitten. Die Antragstellerin hatte im Laufe des Vergabeverfahrens lediglich die Vergabeunterlagen heruntergeladen, sich jedoch nicht auf der Vergabeplattform registriert und konnte dadurch z.B. nicht auf zusätzliche u.U. kalkulationsrelevante Informationen zugreifen, die sich aus Antworten auf Bieterfragen sowie Änderungen der Vergabeunterlagen hätten ergeben können. Das bloße Herunterladen der Vergabeunterlagen hat aber für die Begründung des ernsthaften Interesses und somit der Antragsbefugnis nicht gereicht.
Inhalt des Beschlusses
Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin wurde als unzulässig und unbegründet zurückgewiesen. Besonders aufschlussreich war die Argumentation der Kammer zur Unzulässigkeit des Antrages mangels nachgewiesenem Interesses der Antragstellerin an der Abgabe eines Angebots.
Die Kammer lehnte die Antragsbefugnis der Antragstellerin nach § 160 Abs. 2 GWB ab. Grundsätzlich sind an diese Voraussetzung keine hohen Anforderungen zu stellen, denn es ist in der Regel ausreichend, dass der Bieter schlüssig einen durch die angegebene Rechtsverletzung drohenden oder eingetretenen Schaden behauptet. Hierzu muss er lediglich darstellen, dass durch den vorgebrachten Vergaberechtsverstoß seine Chancen auf den Zuschlag mindestens verschlechtert sein könnten.
Im vorliegenden Fall hat die Antragstellerin eine Registrierung nach dem Herunterladen der Vergabeunterlagen auf der Vergabeplattform unterlassen. Auch wenn für den Bieter die Registrierung auf der Vergabeplattform nach § 9 Abs. 3 S. 2 VgV für den Zugang zu den Vergabeunterlagen keine formale Voraussetzung darstellen darf, erhält der Bieter zulässigerweise nur durch eine Registrierung über die Vergabeunterlagen hinausgehende zusätzliche Informationen. Hierdurch habe die Antragstellerin aus Sicht der Vergabekamm auf den Zugang zu diesen weitergehenden, möglicherweise angebots- und insbesondere kalkulationsrelevanter Informationen verzichtet.
Der Verzicht auf eine Registrierung im Hinblick auf die hohe Angebotsrelevanz möglicher Bieterfragen und Antworten sowie möglicherweise geänderter Vergabeunterlagen, stellt das Verhalten der Antragstellerin ein maßgebliches Minus gegenüber dem Verhalten derjenigen Bieter dar, die ein tatsächliches Interesse an einer Zuschlagserteilung haben. Damit fehle bei der Antragstellerin nicht nur ein wesentliches Indiz für die Annahme des erforderlichen ernsthaften Interesses am Zuschlag. Die Vergabekammer ging vielmehr aufgrund dieses Umstandes davon aus, dass die Antragstellerin die Vergabeunterlagen lediglich zur Marktbeobachtung und Wahrung der Marktchancen ihres Produkts heruntergeladen habe, ihr ein tatsächliches Auftragsinteresse und damit die Antragsbefugnis fehle.
Fazit
Diese Entscheidung konkretisiert die Anforderungen an die Darlegung bzw. den Nachweis des erforderlichen Interesses der Bieter an einer Auftragserteilung für die Begründung der Antragsbefugnis im Nachprüfungsverfahren. Demnach ist von einem solchen Interesse nur dann auszugehen, wenn sich dieses auch in der Registrierung auf der Vergabeplattform wiederspiegelt. Das bloße Herunterladen von Vergabeunterlagen reicht für die Annahme des Interesses und die Begründung der Antragsbefugnis eines Bieters dagegen nicht. Auch zur Wahrung möglicher Rechtsmittel muss daher allen auftragsinteressierten Bietern dringend angeraten werden, eine Registrierung spätestens dann vorzunehmen, wenn die Vergabeunterlagen gesichtet wurden und weiterhin ein Interesse an der Auftragserteilung besteht.
In Ergänzung zum Artikel zur Stellungnahme des Europäischen Datenschutzausschusses zu „pay-or-consent“-Modellen vom 31.05.2024:
Parallel zum Europäischen Datenschutzausschuss (EDSA) befasst sich mittlerweile auch die Europäische Kommission mit den „pay-or-consent“-Modellen von Meta, dem Konzern hinter Facebook und Instagram. Sie hat bereits am 25. März 2024 ein Verfahren gegen Meta eingeleitet. Die Kommission untersucht, ob Meta mit ihrem „pay-or-consent“-Modell gegen das Gesetz über digitale Märkte (DMA) verstößt.
Gesetz über digitale Märkte
Das Gesetz über digitale Märkte beschäftigt sich mit dem Wettbewerb im digitalen Raum. Unternehmen mit einer marktbeherrschenden Stellung in bestimmten Bereichen der Internetwirtschaft gelten als Gatekeeper und müssen sich so verhalten, dass sie den Wettbewerb nicht verhindern. Meta wurde im Rahmen des DMA als Gatekeeper eingestuft und muss daher strenge Regeln einhalten, um Wettbewerb zu ermöglichen. Aufgrund ihrer starken Stellung auf digitalen Märkten können Gatekeeper ihrer großen Nutzerzahl Dienstleistungsbedingungen auferlegen, die es ihnen ermöglichen, riesige Mengen personenbezogener Daten zu sammeln. Damit sind sie gegenüber Wettbewerbern, die keinen Zugang zu einer solch großen Datenmenge haben, deutlich im Vorteil, was zu hohen Hürden für die Online-Werbung und Diensten für soziale Netze geführt hat.
Meta hatte im Rahmen dessen das „pay-or-okay“-Modell eingeführt, bei dem die Nutzer von Meta-Netzwerken in der EU zwischen einem monatlichen Abonnement einer werbefreien Version oder dem kostenlosen Zugang zu einer Version dieser sozialen Netze mit personalisierten Anzeigen wählen mussten.
Untersuchung durch EU-Kommission
Margarethe Vestager, die für Wettbewerbspolitik zuständige Vizepräsidentin der Europäischen Kommission, sagte im Rahmen einer Pressekonferenz dazu: „Wir haben den Verdacht, dass die von den drei Unternehmen [Google, Apple und Meta] vorgeschlagenen Lösungen nicht vollständig im Einklang mit dem DMA stehen.“
Die Untersuchung wird voraussichtlich innerhalb von 12 Monaten nach der Eröffnung abgeschlossen sein, die Kommission hat jedoch bereits im Juli vorläufige Ergebnisse in einer Pressemitteilung veröffentlicht. Darin hat sie nun vorläufig festgestellt, dass Metas „pay-or-okay“-Modelle gegen das Gesetz über digitale Märkte verstößt.
Im Mittelpunkt der Untersuchung steht Art. 5 Abs. 2 des Gesetzes über digitale Märkte. Danach müssen Gatekeeper die Einwilligung der Nutzer in die Zusammenführung der Daten aus dienstübergreifenden Systemen einholen und dem Endnutzer dabei eine spezifische Wahl geben. Verweigert ein Nutzer eine solche Einwilligung, so sollten sie Zugang zu einer weniger personalisierten, aber gleichwertigen Alternative haben. Gatekeeper dürfen den Dienst oder bestimmte Funktionalitäten nicht von der Einwilligung der Nutzer abhängig machen. Die von Meta angebotene Alternative zur Datenverarbeitung ist laut der Kommission nicht gleichwertig und zugleich weniger personalisiert. Somit sei eine ungezwungene Einwilligung der Nutzer zu der Zusammenführung ihrer Daten nicht möglich.
Die Kommission hat sich damit der Einschätzung des EDSA angeschlossen, indem sie die „pay-or-okay“-Modelle von Meta in ihrer derzeitigen Ausgestaltung als nicht zulässig ansieht und ausführt, dass das Abo-Modell die Nutzenden zwingt, der Verarbeitung ihrer persönlichen Daten zuzustimmen und sie einer weniger personalisierten, aber gleichwertigen Version der sozialen Netzwerke von Meta beraubt.
In Reaktion auf diese vorläufigen Ergebnisse hat Meta nun die Möglichkeit, seine Verteidigungsrechte wahrzunehmen, indem es die Unterlagen der Untersuchung prüft und schriftlich zu den vorläufigen Ergebnissen Stellung nimmt. Sollte sich die vorläufige Auffassung der Kommission im Endergebnis bestätigen, würde die Kommission einen Beschluss erlassen, in dem sie feststellt, dass das Modell von Meta nicht mit Art. 5 Abs. 2 des Gesetzes über digitale Märkte vereinbar ist. Im Fall einer Nichteinhaltung kann die Kommission Geldbußen in Höhe von bis zu 10% des weltweiten Jahresumsatzes des Konzerns verhängen. Bei systematischer Missachtung des Gesetzes kann die Kommission zusätzliche Abhilfemaßnahmen anordnen, wie den Verkauf des Unternehmens oder von Unternehmensteilen. Zunächst setze man jedoch seine „konstruktive Zusammenarbeit mit Meta fort, um einen zufriedenstellenden Weg hin zu einer wirksamen Einhaltung der Vorschriften zu finden.“
Anwendbarkeit auf andere Unternehmen
Die Untersuchung der Kommission konzentriert sich in diesem Fall auf Meta als große Online-Plattform und Gatekeeper im Sinne des Gesetzes über digitale Märkte und bewertet die Situation im Licht des Wettbewerbsrechts. Daraus ergibt sich der große Kritikpunkt der Kommission, dass Plattformen, wie Meta aufgrund ihrer großen Reichweite den Nutzenden bislang beliebige Geschäftsbedingungen aufdrücken und so große Datenmengen anhäufen können. Darauf stützt sich die Bewertung der Modelle als unzulässig. Dies ist ein Kriterium, das kleinere Plattformen und solche, die nicht als Gatekeeper eingestuft sind, meist nicht erfüllen. Der mögliche Vorteil, der sich nach Einschätzung der Kommission gegenüber anderen Wettbewerbern daraus ergeben kann, kann sich folglich nicht realisieren.
Somit kann die wettbewerbsrechtliche Einschätzung der Zulässigkeit von „pay-or-okay“-Modellen nicht ohne weiteres auf Plattformen, die nicht als Gatekeeper gelten, übertragen werden, da sie bereits die grundlegenden Kriterien nicht erfüllen, auf denen diese Einschätzung basiert. Wie jedoch im vorangegangenen Artikel aufgezeigt, werden die „pay-or-okay“-Modelle auch datenschutzrechtlich kritisch beurteilt, wonach sich wiederum eine Relevanz für kleinere Plattformen ergeben kann.
Im November 2023 führte Meta, der Konzern hinter Facebook und Instagram, ein „Pay or Consent“-Modell ein. Seitdem müssen die Nutzenden entweder eine Gebühr entrichten oder sie müssen dem Tracking durch Meta zustimmen. Dies erfolgte als Reaktion auf die Entscheidung C-252/21 des EuGHs („Bundeskartellamt“-Entscheidung), der nur eine Einwilligung als ausreichende Rechtsgrundlage für das Tracking durch Meta angesehen hat.
1. Stellungnahme des EDSA
Aufgrund datenschutzrechtlicher Bedenken haben die Datenschutzbehörden der Niederlande, Norwegens und Deutschlands (Hamburg) diesbezüglich den Europäischen Datenschutzausschuss (EDSA) angerufen. Dieser hat daraufhin im April 2024 eine Stellungnahme zu eben diesen „Pay or Consent“-Modellen veröffentlicht. Darin positioniert er sich zur Wirksamkeit der Einwilligung zur Verarbeitung personenbezogener Daten zum Zwecke der verhaltensbezogenen Werbung im Rahmen von Zustimmungs- oder Bezahlmodellen („Pay or Consent“-Modellen), die von großen Online-Plattformen eingesetzt werden.
In der Stellungnahme vertritt der EDSA die Auffassung, dass bei großen Online-Plattformen die Einwilligung unwirksam sei, wenn der Nutzer lediglich die Wahl zwischen einer kostenpflichtigen und einer kostenlosen Option in Verbindung mit Tracking zu Werbezwecken hat.
Vorab stellt der EDSA klar, dass sich seine Stellungnahme auf die Zulässigkeit von Zustimmungs- oder Bezahlmodellen bei großen Online-Plattformen beschränkt, die anhand ihrer Nutzerzahlen, ihrer Marktposition sowie der verarbeiteten Datenmenge zu definieren sein. Dieses Verständnis dürfte jedenfalls sehr große Online-Plattformen im Sinne des Digital Services Acts (Art. 33 ff.) sowie Gatekeeper im Sinne des Digital Markets Act (Art. 2 Abs. 1) umfassen, während im Übrigen den Plattformbetreibern selbst die Prüfung überlassen bleibt, ob sie vom Anwendungsbereich der Stellungnahme umfasst sind.
In seiner Kernthese führt der EDSA sodann aus, dass es in den meisten Fällen für große Online-Plattformen nicht möglich sein wird, die Anforderungen der DSGVO an eine wirksame Einwilligung zu erfüllen, wenn sie die Nutzer nur vor die Wahl stellen, entweder der Verarbeitung personenbezogener Daten zu Zwecken der verhaltensbezogenen Werbung zuzustimmen oder eine Gebühr zu zahlen, um Zugang zu den angebotenen Diensten zu erhalten.
In diesem Rahmen äußert der EDSA insbesondere Zweifel an der Freiwilligkeit der Einwilligung. Die derzeitige Vorgehensweise großer Online-Plattformen geht für die Nutzer der Dienste mit Nachteilen einher, die die Freiwilligkeit der Einwilligung ausschließt. Zum einen dürfen die erhobenen Gebühren nicht so hoch sein, dass die Betroffenen tatsächlich daran gehindert sind, eine freie Entscheidung zu treffen, zum anderen kann der Ausschluss von bestimmten Diensten etwa soziale oder berufliche Nachteile mit sich bringen. Auch im Hinblick auf die Punkte eines möglichen Machtungleichgewichts zwischen Betroffenen und Verantwortlichen, der Konditionalität, sowie der Granularität sieht der EDSA die Freiwilligkeit der Einwilligung in den meisten Fällen als nicht gegeben an. Im Kontext der Konditionalität ist zu beleuchten, ob eine Einwilligung erforderlich ist, um Zugang zu Waren oder Dienstleistungen zu erhalten, obwohl die Verarbeitung nicht für die Erfüllung des Vertrages erforderlich ist. Die Granularität setzt voraus, dass die betroffene Person frei wählen kann, welchen Zweck der Verarbeitung sie akzeptiert, anstatt mit einer Einwilligungsanfrage konfrontiert zu werden, die mehrere Zwecke bündelt. Das Angebot (nur) einer kostenpflichtigen Alternative zu dem Dienst, der die Verarbeitung zu Zwecken der verhaltensbezogenen Werbung voraussetzt, könne für die Verantwortlichen nicht der Standardweg sein. Vielmehr sollten die Verantwortlichen in Erwägung ziehen eine gleichwertige Alternative anzubieten, bei der keine personenbezogenen Daten zu Zwecken der verhaltensbezogenen Werbung werden und die im Idealfall nicht gebührenpflichtig ist. Dieser Faktor sei besonders wichtig bei der Bewertung einer gültigen Einwilligung nach der DSGVO.
Sollten die Verantwortlichen eine Gebühr erheben, sollten sie in einer Fall-zu-Fall-Prüfung untersuchen, ob, und wenn in welcher Höhe, eine Gebühr angemessen ist. Dabei erinnert der EDSA daran, dass personenbezogene Daten nicht als handelbare Ware betrachtet werden können und, dass die Verantwortlichen berücksichtigen sollten, dass das Grundrecht auf Datenschutz nicht in ein Merkmal umgewandelt werden darf, für dessen Inanspruchnahme die betroffenen Personen bezahlen müssen.
2. Kritik an der Rechtsauffassung des EDSA
Mit dieser Stellungnahme erteilt der EDSA also dem derzeit von großen Online-Plattformen praktizierten Zustimmungs- oder Bezahlmodell eine Absage. Die Stellungnahme des EDSA zeichnet jedoch ein realitätsfernes und paternalistisches Bild. Es wird das Bild eines unmündigen Verbrauchers impliziert, der das Ausmaß seiner Entscheidungen nicht überblicken kann und den es vor sich selbst zu schützen gilt. Der EDSA-Vorsitzenden Anu Talus zufolge „stimmen die meisten Nutzer der Verarbeitung zu, um einen Dienst zu nutzen und sie verstehen nicht die vollen Auswirkungen ihrer Entscheidungen.“ Dieser Ansatz steht im Widerspruch zur Datensouveränität des Einzelnen. Grundsätzlich kann nach der Digitale-Inhalte-Richtlinie und den daraufhin eingeführten §§ 312 Abs. 1a, 327 Abs. 3 BGB jeder frei über seine Daten verfügen und eben auch mit ihnen bezahlen. Indem der EDSA sich gegen das Konzept von Daten als Zahlungsmittel ausspricht, schlägt er eine gegensätzliche Linie zur Datenstrategie der EU und auch der Bundesregierung ein, die die Datennutzung und den Datenschutz in ein harmonisches Gleichgewicht bringen wollen. „Daten gegen Leistung“ ist ein gesetzlich niedergeschriebenes, anerkanntes Prinzip. Zudem scheint der EDSA zu verkennen, dass es auch in der digitalen Welt zur Bereitstellung von Dienstleistungen und Waren einer Gegenleistung bedarf. Eine Zahlungsunwilligkeit oder auch -unfähigkeit führt sowohl in der digitalen als auch in der analogen Welt nicht zur Unzulässigkeit des angewandten Modells.
Auch wenn der EDSA auf den ersten Blick mit seiner Stellungnahme an die oben genannte „Bundeskartellamt“-Entscheidung des EuGH anknüpft, widerspricht er ihm letztlich. Die durch den EuGH akzeptierte kostenpflichtige Alternative scheint ihm nicht auszureichen, um der Freiwilligkeit der Einwilligung zu genügen. Dem geforderten dritten Modell fehlen jedoch die klaren Umrisse. Die aufgeführten Kriterien und Bewertungsmaßstäbe sind offen und allgemein gehalten und schaffen keine Rechtssicherheit.
3. Anwendbarkeit auch auf andere Verantwortliche?
Die EDSA-Stellungnahme richtet sich ausdrücklich nur an große Online-Plattformen. Die Argumente des EDSA gegen ein „pay or consent“-Modell sind jedoch auch auf andere Konstellationen übertragbar. Wenn beispielsweise, wie vom EDSA behauptet, personenbezogene Daten nicht „handelbar“ sind, würde dies einem „pay or consent“-Modell auch dann entgegenstehen, wenn es sich beim Anbieter nicht um eine „große Online-Plattform“ im Sinne des DSA oder DMA handelt.
So verbleibt eine große Unsicherheit auf Seiten der Verantwortlichen. Der EDSA hat es leider versäumt, die Rechtssicherheit zu schaffen. Es bleibt abzuwarten, wie Meta und Co. reagieren. Es bleibt aber auch abzuwarten, wie sich die EDSA-Stellungnahme auf vergleichbare Geschäfts- und Einwilligungsmodelle andere Verantwortlicher auswirkt.
