Bloße Verständnisfrage, reine Äußerung rechtlicher Zweifel oder eine Rüge im Sinne des § 160 Abs. 3 GWB

Die Frage, wie eine Vergaberüge formuliert sein muss und unter welchen Umständen bereits eine Frage als Rüge anzusehen ist, ist von erheblicher Bedeutung. In einem Beschluss vom 28. Mai 2020 hat die 1. Vergabekammer des Bundes (VK Bund) nunmehr die wesentlichen Maßgaben für diese Frage dargelegt. Zudem enthält die Entscheidung Hinweise zu der Form von Nichtabhilfemitteilungen und dem Lauf der Frist für die Einreichung eines Nachprüfungsantrages.

Sachverhalt

Der öffentliche Auftraggeber (AG) führte eine Ausschreibung im Wege eines Verhandlungsverfahrens mit Teilnahmewettbewerb aus. Im Laufe des Vergabeverfahrens teilte der Antragsteller (AS) dem AG mit, dass die Vergabeunterlagen aus seiner Sicht in mehrfacher Hinsicht fehlerhaft seien. U.a. teilte der Bieter mit, dass er eine zeitliche Machbarkeit bezweifle und eine ordentliche Vergabe ohne belastbare Abklärung für fraglich halte. Jeder der Hinweise endete mit dem Satz:

„Wie stellt sich der AG im Wettbewerbsverfahren verantwortlich zu dieser Problematik?“

Der AG beantwortete die Fragen, änderte die Vergabeunterlagen in den meisten Fällen jedoch nicht ab. Nachdem die Wertung der Angebote beendet war, wurde der AS darüber informiert, dass sein Angebot nicht das wirtschaftlichste sei und der Zuschlag an den Beigeladenen erteilt werde. Dies rügte der AS erfolglos, woraufhin der AS die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens beantragte.  

Entscheidung

Der Nachprüfungsantrag wurde verworfen. So führte die 1. Vergabekammer des Bundes aus, dass der Nachprüfungsantrag bereits gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB unzulässig sei. Die im Vergabeverfahren gestellten Fragen seien Rügen im Sinne des § 160 Abs. 3 GWB. Für die Frage, ob es sich um Rügen oder Bieterfragen handelt, komme es nicht darauf an, wie der Antragsteller selbst seine Schreiben verstanden wissen wollte. Ob ein konkretes Bieterverhalten eine Rüge darstellt, sei von den Vergabenachprüfungsinstanzen objektiv zu beurteilen und stehe nicht zur Disposition der Beteiligten.

Der erforderliche Inhalt einer ordnungsgemäßen Rüge ergäbe sich aus deren Zweck. Eine Rüge soll dem AG frühzeitig Gelegenheit geben, ein vergaberechtswidriges Verhalten zu erkennen und dieses ggf. zu beseitigen, um die Vergabe rasch zum Abschluss zu bringen und ein zeit- und kostenaufwändiges Nachprüfungsverfahren zu vermeiden.  Mit einer Rüge bringe ein Bieter eine Beanstandung zum Ausdruck. Ein Rüge liege deshalb bereits dann vor, wenn der Bieter die Tatsachen, auf die die Beanstandung gestützt wird, nachvollziehbar benennt und aus der Rüge deutlich wird, dass es sich aus Sicht des Bieters um einen Vergaberechtsverstoß handelt, dessen Abhilfe begehrt wird.

Auch im Hinblick auf einer Nichtabhilfemitteilung ist nicht die konkrete Bezeichnung als solche entscheidend: Es reicht vielmehr aus, wenn ein Auftraggeber zu einzelnen Rügen konkret Stellung nimmt und mit seiner Stellungnahme keine Änderungen der Vergabeunterlagen in Aussicht stellt. Denn bereits dann ist einem Bieter unmissverständlich klar, dass er sein Angebot auf unveränderter Grundlage abzugeben hat, weil der Auftraggeber seinen Beanstandungen trotz ausdrücklicher Würdigung nicht nachgekommen ist.

Auch zum Lauf der 15-Tage-Frist für die Einreichung des Nachprüfungsantrags gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB enthält der Beschluss konkrete Maßgaben: Es komme dabei nicht darauf an, ob dem Bieter bewusst sei, dass er eine Nichtabhilfemitteilung erhalten habe und damit die Frist für die Einreichung eines Nachprüfungsantrags zu laufen begonnen hat. § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB enthalte eine Rechtsbehelfsfrist. Der Beginn solcher Fristen setze nicht die individuelle Kenntnis des Betroffenen voraus, sondern eine entsprechende Rechtsbehelfsbelehrung. Wenn der Bieter bereits in der Bekanntmachung auf § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 GWB und die damit verbundenen Rechtsfolgen hingewiesen worden sei, sei es deshalb unerheblich, ob ihm der Lauf der Frist konkret bewusst war.