Die Marke „Black Friday“ hat in den vergangenen Jahren für einigen Wirbel gesorgt, nachdem sich ein Wettbewerbsteilnehmer diese Bezeichnung für umfangreiche Waren und Dienstleistungen hat sichern lassen und Mitbewerber wegen Markenverletzung in Anspruch genommen hatte.
Black Friday wird in den USA der Freitag nach Thanksgiving genannt. Da Thanksgiving immer auf den vierten Donnerstag im November fällt, gilt der darauffolgende Freitag als Start in ein traditionelles Familienwochenende und als Beginn der Weihnachtseinkaufsaison. Der Black Friday ist im Wesentlichen eine Verkaufsveranstaltung des Einzelhandels, die Rabatte in den Fokus stellt und zum Kauf von Produkten als erste Weihnachtsgeschenke verführen soll. Mittlerweile ist die Rabattaktion in vielen Industrienationen, so auch hierzulande bei zeitlicher Übereinstimmung sowohl im stationären als auch Online-Handel übernommen worden. Der diesjährige Black Friday fällt auf den 25.11.2022 und viele Händler fragen sich auch in diesem Jahr, ob sie den Begriff „Black Friday“ für ihre Sonderangebote bedenkenlos verwenden können.
Der Ursprung der markenrechtlichen Auseinandersetzungen lag darin, dass sich ein Unternehmensgeflecht aus Österreich / Hong Kong die Bezeichnung „Black Friday“ als u. a. als deutsche Wortmarke für zahlreiche Waren und Dienstleistungen sichern ließ und das Deutsche Patent- und Markenamt diese Marke seinerzeit im Jahre 2013 für eintragungsfähig erachtet hatte. Daraufhin machte der Markeninhaber beflügelt durch die Markeneintragung die vermeintlich zu seinen Gunsten monopolisierten Kennzeichenrechte auch geltend, was zu Diskussionen um die Schutzfähigkeit der Bezeichnung „Black Friday“ und zu unzähligen Löschungsanträgen führte. Denn als Wortmarke können nur solche Begriffe eingetragen werden, die unterscheidungskräftig und nicht freihaltebedürftig sind. Und wenn eine in den USA jahrzehntelang eingeführte Marketingaktion namens „Black Friday“ in Europa respektive in Deutschland ihren Erfolg fortsetzen möchte, spricht einiges dafür, dass diese Begrifflichkeit auch von allen Marktteilnehmern und nicht nur in Lizenz eines einzigen Markeninhabers genutzt werden darf.
Ähnlich, wenngleich mit unterschiedlicher Schattierung, sahen es letztlich auch die Gerichte, die mit dieser Frage infolge der zahlreichen Löschungsverfahren konfrontiert wurden. Nachdem das Bundespatentgericht und im gleichen Rechtszug auch der Bundesgerichtshof bereits in den Jahren 2020 bzw. 2021 entschieden hatten, dass der Eintragung der Bezeichnung „Black Friday“ zumindest für sämtliche Dienstleistungen im Bereich der Werbung (Klasse 35) ein Freihaltebedürfnis entgegen stehe und die Marke daraufhin zumindest teilweise gelöscht werden musste, hat nun vor wenigen Tagen auch das Berliner Kammergericht entschieden, dass die Marke „Black Friday“ jedenfalls wegen Verfalls in Gänze gelöscht werden müsse (KG Berlin, Urteil vom 14.10.2022, Az.: 5 U 46/21). Das Landgericht Berlin sei zuvor, so das Kammergericht, zu Recht davon ausgegangen, dass die Darlegungs- und Beweislast für die tatsächlichen Voraussetzungen der Benutzung der Marke im Rahmen einer Klage auf Erklärung des Verfalls nach §§ 26, 49, 55 MarkenG nicht beim Kläger, sondern bei der Beklagten, also beim Inhaber der angegriffenen Marke liegt. Die Revision wurde offenbar nicht zugelassen, so dass der Streit um die Marke „Black Friday“ nun endgültig ein baldiges Ende finden könnte.
Für Händler, Agenturen und Affiliate-Partner bedeutet dies, dass die Bezeichnung „Black Friday“ wohl in diesem Jahr erstmals relativ bedenkenlos für Werbedienstleistungen, Marketingaktionen und Rabattverkäufe sowie im Zusammenhang mit dem Angebot von Waren und Dienstleistungen genutzt werden darf. Wir beraten Sie gerne im Vorfeld einer angestrebten Verwendung einer Bezeichnung oder im Rahmen einer Markenanmeldung. Sprechen Sie uns an!
Wer kennt nicht „Geiz ist geil!“ (MediaMarkt), „Ich liebe es“ (McDonald´s) oder „Vorsprung durch Technik“ (Audi)? Was diese Slogans gemeinsam haben, ist, dass sie als Marke geschützt sind.
Ein markanter Slogan ist mittlerweile für viele Unternehmen ebenso wichtig wie die Marke selbst, transportiert er doch Marketingbotschaften und erfüllt eine imagebildende Funktion bei der Marktpositionierung. Um Wettbewerbern die Nutzung eines originellen Slogans verbieten zu können, muss ein Werbeslogan allerdings entweder urheberrechtlich geschützt sein oder Markenschutz genießen. Doch der Schutz als eingetragene Marke war in der Vergangenheit in Deutschland und Europa nicht immer einfach. Mittlerweile haben die zuständigen Markenämter und Gerichte aber erkannt, dass auch einem Slogan unter bestimmten Voraussetzungen entsprechender Schutz zugebilligt werden kann. Richtungsweisend war hier vor allem die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) zum Slogan „Vorsprung durch Technik“ des Automobilherstellers Audi (Urteil vom 21.01.2010, Az. C-398/08 P). Mit einer neueren Entscheidung liefert der EuGH weitere Hinweise zur Beurteilung der Schutzfähigkeit von Slogans (EuGH Urteil vom 12.09.2019, Az. C-541/18 – #darferdas?).
Nach § 3 Absatz 1 des Markengesetzes (MarkenG) können alle Zeichen, insbesondere Wörter, als Marke geschützt werden, die geeignet sind, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen andere Unternehmen zu unterscheiden. Der Markenschutz entsteht durch die Eintragung in das Markenregister.
Damit ein Slogan, der eine Wortfolge darstellt, vom Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) oder dem Amt der Europäischen Union für Geistiges Eigentum (EUIPO) als Marke anerkannt wird, muss er ebenfalls die Bedingungen für den Schutz einer Marke erfüllen.
Die Markenämter überprüfen eine Markenanmeldung auf absolute Schutzhindernisse. Dazu zählen beispielsweise:
- fehlende Unterscheidungskraft
- für die allgemeine Benutzung freizuhaltende beschreibende Angaben (z.B. „Pizzabote“ für einen Pizzalieferservice)
- ein in der Marke enthaltenes Hoheitszeichen (z.B. Wappen)
- Verstoß gegen die guten Sitten oder die öffentliche Ordnung.
Vom Schutz ausgeschlossen sind somit neben Zeichen, die nicht klar und eindeutig bestimmbar sind, vor allem Zeichen, denen jegliche Unterscheidungskraft fehlt oder die die betreffenden Waren und Dienstleistungen lediglich beschreiben. Auch der Werbeslogan muss also für einen Markenschutz ausreichende Unterscheidungskraft aufweisen. Die Rechtsprechung definiert die „Unterscheidungskraft“ wie folgt:
„Unterscheidungskraft ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel aufgefasst zu werden, das die von der Marke erfassten Waren und Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnet und diese somit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet.“
Die Eintragung eines Slogans als Marke setzt somit voraus, dass der Verkehr in dem Werbeslogan einen Hinweis auf die betriebliche Herkunft der mit dem Slogan beworbenen Waren oder Dienstleistungen erkennt.
Während Werbeslogans noch vor Jahren nur als Marke eingetragen wurden, wenn sie besonders originell waren, insbesondere einen „erheblichen phantasievollen Überschuss“ hatten, hat sich diese Eintragungspraxis zu Gunsten von Slogans geändert. So stellte der Bundesgerichtshof klar, dass an Slogans keine strengeren Anforderungen als an sonstige Marken gestellt werden dürfen. Auch Werbeslogans müssen lediglich geeignet sein, die übliche Funktion einer Marke zu erfüllen, nämlich die Herkunft eines Produktes oder einer Dienstleistung zu kennzeichnen, d.h. sie müssen daher „nur“ unterscheidungskräftig, nicht auch noch „phantasievoll“ sein (vgl. auch BPatG, Beschluss vom 29.10.2012, Az. 30 W (pat) 40/11):
„An die Beurteilung der Unterscheidungskraft von Wortfolgen und Slogans sind keine strengeren Maßstäbe anzulegen als bei sonstigen Wortzeichen. Es wäre daher unzulässig, besondere Kriterien aufzustellen, die das Kriterium der Unterscheidungskraft ersetzen oder von ihm abweichen, etwa dergestalt, dass die sloganartige Wortfolge phantasievoll sein und ein begriffliches Spannungsfeld, das einen Überraschungs- und damit Merkeffekt zur Folge habe, aufweisen müsse.“
Nun üben Werbeslogans aber oft nicht nur eine Herkunfts-, sondern gerade auch eine Werbefunktion aus, was im Rahmen der Prüfung der Unterscheidungskraft mit zu berücksichtigen ist. Nicht unterscheidungskräftig sind nach Ansicht der Gerichte spruchartige Wortfolgen, die „lediglich in sprach- oder werbeüblicher Weise eine beschreibende Aussage über die von der Anmeldung erfassten Waren und Dienstleistungen enthalten“, was für jede einzelne angemeldete Ware und Dienstleistung geprüft werden muss, oder sich in Anpreisungen und Werbeaussagen allgemeiner Art erschöpfen. – Das Vorhandensein einer Werbefunktion schließt allerdings nicht zwingend das gleichzeitige Vorliegen einer Herkunftsfunktion aus. Nur wenn der Verbraucher den Slogan als ausschließlich werbemäßige Anpreisung ansieht, der nicht über einen reinen Sachbezug und reine Werbezwecke hinausgeht, fehlt die Unterscheidungskraft (vgl. EuGH Urteil vom 21.01.2010, Az. C-398/08 P – „Vorsprung durch Technik“).
Wichtig ist es also, dass der Verbraucher bei dem Slogan einen Hinweis auf die betriebliche Herkunft der Waren oder Dienstleistungen erkennt. Dabei ist es unerheblich, ob der Slogan von den Verbrauchern nur als Werbespruch wahrgenommen wird.
Als Indizien für die Unterscheidungskraft von Werbeslogans sieht die Rechtsprechung folgende Kriterien an:
- Kürze des Slogans sowie eine gewisse Originalität und Prägnanz der Wortfolge, die vorliegt, wenn der Slogan vom Publikum einen gewissen Interpretationsaufwand verlangt.
- Mehrdeutigkeit und daher Interpretationsbedürftigkeit, beispielsweise ein Wortspiel. Zudem kann es helfen, wenn der Slogan als phantasievoll und überraschend aufgefasst werden kann und somit merkfähig ist. Wie ausgeführt, stellen solche Merkmale zwar keine notwendige Voraussetzung für die Feststellung der Unterscheidungskraft eines Werbeslogans dar, ihr Vorliegen ist aber dennoch geeignet, einem Werbeslogan Unterscheidungskraft zu verleihen.
- Bekanntheit des Slogans, da dann die angesprochenen Verkehrskreise bereits daran gewöhnt sind, diesen Slogan mit einem bestimmten Unternehmen zu verbinden, was ihnen erleichtert, die betriebliche Herkunft der bezeichneten Waren oder Dienstleistungen zu erkennen.
- Verwendungsform, d.h. wie und wo der Slogan auf einer Ware positioniert wird. In einer aktuellen Entscheidung vom 12.09.2019 hatte sich der EuGH mit der Frage auseinanderzusetzen, ob bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft der angemeldeten Wortmarke „#darferdas?“ für Bekleidungsstücke nur die wahrscheinlichste Verwendungsform des Slogans – der Abdruck des Slogans auf der Vorder- und/oder Rückseite eines T-Shirts (rein werbemäßig) – abzustellen ist oder auch andere markenmäßige Benutzungsmöglichkeiten mit herangezogen werden müssen, z.B. die Verwendung auf dem Etikett des Kleidungsstücks. Der EuGH beantwortete diese Frage dahingehend, dass die Unterscheidungskraft unter Berücksichtigung aller relevanten Tatsachen und Umstände, einschließlich sämtlicher wahrscheinlicher Verwendungsarten der angemeldeten Marke, zu prüfen sei. Mangels anderer Anhaltspunkte handele es sich dabei um die Verwendungsarten, die angesichts dessen, was in der betreffenden Branche üblich ist, praktisch bedeutsam sein können.
Ob ein Slogan markenrechtlich geschützt werden kann, hängt von einer genauen Einzelfallprüfung ab. In jedem Fall gelten bei „Wortfolgen“ dieselben Grundsätze wie bei den üblichen Wortmarken. Insbesondere kommt es auf die ausreichende Unterscheidungskraft an. Größter Fallstrick erscheint in diesem Zusammenhang das Vorliegen des Hinweises auf die betriebliche Herkunft, der (deutlich) erkennbar sein muss. Dieses Kriterium ist am ehesten erfüllt, wenn der Slogan bereits so gut eingeführt und bekannt ist, so dass er bei den maßgeblichen Verkehrskreisen sofort mit einem bestimmten Unternehmen und dessen Waren oder Dienstleistungen in Verbindung gebracht wird.
Der Mainzer TCI Partner Stephan Schmidt hat gemeinsam mit der Düsseldorfer Kanzlei MUTTER & KRUCHEN (M&A, Gesellschaftsrecht) den Gesellschafter der it relations GmbH beim Verkauf an die ALVARA | Digital Solutions beraten.
ALVARA | Digital Solutions (eine Marke der ALVARA Holding GmbH) wächst kontinuierlich weiter. Neu im Unternehmensverbund des Spezialisten für Track & Trace-Softwarelösungen für den Bargeldkreislauf und die -logistik ist die it relations GmbH. In ihr Portfolio holt sich ALVARA | Digital Solutions damit einen IT-Spezialisten, der seit 25 Jahren innovative IT-Projekte durchführt und unter anderem für die erfolgreiche Entwicklung von innovativen und intuitiv zu bedienenden Kassensystemen steht. Die intelligenten Filialkassensysteme, die etwa große Bäckerei-Filialisten, Gastronomiebetriebe und Einzelhändler einsetzen, lassen sich individuell anpassen und sind neben der zentralen Datenpflege und Kassensynchronisation auch GDPD-/GOBD-konform sowie fiskalsicher. Das System Coffeeboard ermöglicht außerdem, aktuelle Rabatte, Aktionen oder Imagewerbung effektiv als Bild oder Video über separate Monitore im Kassenbereich in Szene zu setzen und so Werbung zentral zu planen und zu steuern.
Seit dem 1. Januar 2021 ist das Vereinigte Königreich nun nicht mehr Teil der Europäischen Union. Der Ablauf der Übergangsphase zum 31. Dezember 2020 führte zu nicht unerheblichen Konsequenzen in verschiedenen Rechtsbereichen. So brachte der Austritt des Vereinigten Königreichs aus der Europäischen Union u. a. auch Veränderungen im Markenrecht mit sich.
Den Inhabern eingetragener Unionsmarken bleibt mit Ablauf der Übergangsphase der markenrechtliche Schutz im Vereinigten Königreich weiterhin erhalten. Denn das Austrittsabkommen zwischen der EU und dem Vereinigten Königreich sieht vor, dass das Markenamt des Vereinigten Königreichs (UK IPO) eine vergleichbare UK-Marke für alle Markeninhaber einer bestehenden Unionsmarke oder IR-Marke, in denen die EU benannt ist, schafft. Diese Marken sind grundsätzlich als eigenständige nationale Marken von den ursprünglichen Unionsmarken unabhängig.
Automatische Entstehung nationaler britischer Marken
Inhaber einer bereits eingetragenen Unionsmarke oder IR-Marke mit Erstreckung auf die EU sind somit seit dem 1. Januar 2021 ohne erneute Prüfung und ohne nochmalige Zahlung einer Anmeldegebühr zusätzlich Inhaber einer nationalen britischen Marke geworden. Die neu entstandenen britischen Marken werden als gleichwertige nationale Marken behandelt. Mithin bleibt der Anmeldetag sowie das Ende des Markenschutzes der ursprünglichen Unionsmarke erhalten.
Zusätzliche Verlängerungsgebühren
Die UK-Marke ist dabei unabhängig von der Unionsmarke und unterliegt vollständig britischem Recht. Dies hat zur Folge, dass aus einer Unionsmarke hervorgegangene UK-Marken, die ab dem 1. Januar 2021 zur Verlängerung anstehen, selbstständig verlängert werden müssen. Hierbei fallen die üblichen amtlichen Gebühren für die Verlängerung von UK-Marken an.
Ist demnach bei einer Markenanmeldung auch für das Vereinigte Königreich ein Markenschutz gewünscht, kann dies nicht mehr mit der Anmeldung einer Unionsmarke abgedeckt werden. Vielmehr ist nun die Anmeldung einer nationalen UK-Marke oder eine Internationale Markenregistrierung erforderlich.
Der Bundesrat billigte am 9. Oktober 2020 das „Gesetz zur Stärkung des fairen Wettbewerbs“, das der Bundestag am 10. September 2020 verabschiedet hatte. Mit dieser Novelle des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) werden künftig Abmahnungen erschwert, war es doch erklärtes Ziel des Gesetzgebers, dem Abmahnmissbrauch die Grundlage zu entziehen und insbesondere Selbständige sowie kleinere und mittlere Unternehmen vor den Folgen unnötiger und wettbewerbsschädlicher Massenabmahnungen zu schützen.
I.
Das Gesetz stellt künftig erhöhte Anforderungen an die Abmahn- und Klagebefugnis. Wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche können nur „Mitbewerber, die Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreiben oder nachfragen“ geltend machen, somit nur Mitbewerber, die tatsächlich aktiv geschäftlich tätig sind.
Darüber hinaus sind Wirtschaftsverbände nur noch dann abmahn- und klagebefugt, wenn sie in einer Liste der „qualifizierten Wirtschaftsverbände“ eingetragen wurden. Diese Eintragung ist an bestimmte Voraussetzungen geknüpft: Dem Wirtschaftsverband müssen nachweislich mindestens 75 Mitgliedsunternehmen angehören, ferner muss eine erhebliche Anzahl dieser Mitgliedsunternehmen Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben und der Gesetzesverstoß muss die Interessen dieser Mitglieder berühren.
II.
Ferner will das Gesetz finanzielle Fehlanreize beseitigen. In einem neuen § 8 c UWG wird die „missbräuchliche Geltendmachung von Ansprüchen“ in Form von Beispielen konkretisiert. So ist eine missbräuchliche Geltendmachung wettbewerbsrechtlicher Ansprüche im Zweifel anzunehmen, wenn die Geltendmachung der Ansprüche vorwiegend dazu dient, gegen den Zuwiderhandelnden einen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen oder von Kosten der Rechtsverfolgung oder die Zahlung einer Vertragsstrafe entstehen zu lassen,
- ein Mitbewerber eine erhebliche Anzahl von Verstößen gegen die gleiche Rechtsvorschrift durch Abmahnungen geltend macht, wenn die Anzahl der geltend gemachten Verstöße außer Verhältnis zum Umfang der eigenen Geschäftstätigkeit steht oder wenn anzunehmen ist, dass der Mitbewerber das wirtschaftliche Risiko seines außergerichtlichen oder gerichtlichen Vorgehens nicht selbst trägt,
- ein Mitbewerber den Gegenstandswert für eine Abmahnung unangemessen hoch ansetzt,
- offensichtlich überhöhte Vertragsstrafen vereinbart oder gefordert werden,
- eine vorgeschlagene Unterlassungsverpflichtung offensichtlich über die abgemahnte Rechtsverletzung hinausgeht,
- mehrere Zuwiderhandlungen, die zusammen hätten abgemahnt werden können, einzeln abgemahnt werden oder
- wegen einer Zuwiderhandlung, für die mehrere Zuwiderhandelnde verantwortlich sind, die Ansprüche gegen die Zuwiderhandelnden ohne sachlichen Grund nicht zusammen geltend gemacht werden.
Diese Beispiele haben allerdings lediglich Indizwirkung, die widerlegt werden kann.
III.
Der Anspruch auf Kostenerstattung eines Mitbewerbers für eine Abmahnung entfällt, wenn es sich um Verstöße gegen gesetzliche Informations- und Kennzeichnungspflichten im Internet handelt oder um Datenschutzverstöße von Unternehmen mit weniger als 250 Beschäftigten. In diesen Fällen ist bei einer erstmaligen Abmahnung auch die Geltendmachung einer Vertragsstrafe ausgeschlossen, wenn der Abgemahnte in der Regel weniger als 100 Mitarbeiter beschäftigt.
IV.
Abgemahnte Unternehmen sollen missbräuchliche Abmahnungen durch die Schaffung mehrerer Regelbeispiele leichter darlegen können. Dazu zählen die massenhafte Versendung von Abmahnungen durch Mitbewerber, ebenso wie Fälle, in denen eine offensichtlich überhöhte Vertragsstrafe verlangt wird oder Mitbewerber einen unangemessen hohen Gegenstandswert ansetzen.
Die Abmahnung ist nunmehr explizit in § 13 UWG geregelt, die Wirksamkeit auch an inhaltliche Vorgaben geknüpft.
Sollte sich eine Abmahnung als ungerechtfertigt herausstellen oder nicht die erforderlichen Informationen enthalten, können die Betroffenen vom Abmahnenden die Erstattung ihrer Kosten für die erforderliche Rechtsverteidigung verlangen. Vor Ausspruch einer Abmahnung muss nunmehr die Berechtigung einer Abmahnung im Einzelfall sehr sorgfältig geprüft werden, um finanzielle Risiken zu vermeiden.
V.
Ein neuer § 13 a UWG enthält jetzt explizit Regelungen zur Vertragsstrafe. Vertragsstrafen dürfen künftig eine Höhe von 1.000 Euro nicht überschreiten, wenn ein unerheblicher Verstoß vorliegt und der Abgemahnte in der Regel weniger als 100 Mitarbeiter beschäftigt. Damit soll Abmahnungen, die allein das Ziel der Generierung von Vertragsstrafen verfolgen, die Grundlage entzogen werden.
VI.
Schließlich wird auch die Wahl des Gerichtsstands zukünftig eingeschränkt. Der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung, auch „fliegender Gerichtsstand“ genannt, ermöglichte dem Kläger bislang bei nicht ortsgebundenen Rechtsverletzungen, sich das für ihn passende Gericht auszusuchen. Künftig gilt insbesondere auch bei Rechtsverletzungen im Internet und im elektronischen Geschäftsverkehr, bei denen der fliegende Gerichtsstand bislang eine besonders große Rolle spielte, einheitlich der allgemeine Gerichtsstand des Beklagten, der vorher abgemahnt wurde.
Das Gesetz zur Stärkung des fairen Wettbewerbs stößt durchaus auch auf kritische Stimmen. Gerade kleine und mittlere Unternehmen, die die gesetzlichen Vorgaben bei DSGVO, Impressum, Verbraucherinformationen oder Produktkennzeichen mit viel Aufwand und Mühe umgesetzt haben, ärgern sich, wenn Mitbewerber, die es damit nicht so genau nehmen, weder die Kosten der Rechtsverfolgung erstatten müssen noch mit einer Vertragsstrafe belegt werden können. Einerseits verstärkt der Gesetzgeber den Verbraucherschutz, andererseits werden Verstöße von kleinen und mittleren Unternehmen dagegen durch die Neuregelung des UWG zu Bagatellen deklariert. Unternehmen müssen aufgrund der erheblich höheren Risiken künftig vermehrt damit rechnen, auf Abmahnkosten sitzenzubleiben.
Das Gesetz wurde der Bundesregierung zugeleitet, die es dem Bundespräsidenten zur Unterzeichnung vorlegt. Anschließend kann es im Bundesgesetzblatt verkündet werden. Es soll zu großen Teilen am Tag danach in Kraft treten.
Die Frage der wettbewerbsrechtlichen Abmahnfähigkeit von Verstößen gegen Vorschriften der DSGVO begleitet die DSGVO seit ihrem Wirksamwerden im Mai 2018 von Beginn an. Bereits im Geltungsbereich des früheren BDSG war die Frage nicht ganz unumstritten und wurde von einigen Instanzgerichten unterschiedlich beurteilt (z. B. pro: OLG Hamburg, Urt. v. 25.10.2018 – 3 U 66/17; contra z. B.: LG Bochum, Urteil vom 07.08.2018 – I-12 O 85/18). Stark verkürzt geht es hierbei um die Frage, ob es sich bei den datenschutzrechtlichen Vorschriften um verbraucherschützende Marktverhaltensregelungen handelt, deren Verletzung dem Mitbewerber einen Vorsprung durch Rechtsbruch beschert. Im Bereich E-Commerce ist diese Problematik seit langem bekannt, wenn es etwa um die Verwendung einer veralteten Widerrufsbelehrung im Rahmen eines Onlineshops geht.
Wenn es sich bei Vorschriften der DSGVO um Marktverhaltensregelungen handelt, dann wäre ein Verstoß gegen die Vorschriften der DSGVO neben dem damit einhergehenden Bußgeldrisiko zugleich wegen einer Verletzung der Vorschrift des § 3a UWG wettbewerbswidrig und somit von Mitbewerbern oder Verbraucherschutzorganisationen abmahnfähig. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs stellt eine Marktverhaltensregel eine Regelung dar, die das Marktverhalten im Interesse der Mitbewerber, Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer regelt, wenn sie zudem einen Wettbewerbsbezug in der Form aufweist, dass sie die wettbewerblichen Belange der als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen in Betracht kommenden Personen schützt (BGH, Urt. v. 02.03.2017, Az.: I ZR 194/15 – Konsumgetreide).
Das OLG Naumburg ist gewillt, den Meinungsstreit und die damit verbundene uneinheitliche Rechtsprechung zur Frage, ob es sich bei Vorschriften der DSGVO wie z. B. Art. 5 (Rechtmäßigkeit der Verarbeitung), 6 (Rechtsgrundlagen für die Verarbeitung personenbezogener Daten) oder auch 9 (besondere Kategorien personenbezogener Daten) um Marktverhaltensregeln handelt, erfreulicherweise zu beenden und hat in einem Verfahren aus Ende 2019 die Revision zum BGH zugelassen; dort ist die Revision seither unter dem Aktenzeichen I ZR 236/19 beim I. Zivilsenat anhängig.
In dem Verfahren vor dem OLG Naumburg ging es um den Online-Vertrieb von Medikamenten durch eine Apotheke über die Handelsplattform Amazon Marketplace. Diese Apotheke wurde durch einen Mitbewerber, den Betreiber einer stationären Apotheke wegen Wettbewerbsverstößen unter dem Gesichtspunkt des unlauteren Vorsprungs durch Rechtsbruch (§ 3a UWG) abgemahnt. Für die im Zusammenhang mit dem Erwerb apothekenpflichtiger Medikamente einhergehende Verarbeitung gesundheitsbezogener Daten des Kunden fehle es an einer vorherigen (schriftlichen) Einwilligung; denn diese werde beim Bestellprozess nicht eingeholt. Beim Kauf von Medikamenten würden besondere personenbezogene Daten gemäß § 9 Abs. 3 BDSG-alt (bzw. gemäß Art. 9 DSGVO) erhoben. Das Landgericht hatte der Unterlassungsklage des Mitbewerbers stattgegeben und damit auch die Abmahnfähigkeit von DSGVO-Verstößen bejaht. Solange auf einer Handelsplattform wie Amazon Marketplace nicht sichergestellt sei, dass explizite Einwilligungen für die Verarbeitung besonderer Kategorien personenbezogener Daten eingeholt werden könnten, ergebe sich daraus ein Verstoß gegen die Vorschrift des Art. 9 DSGVO, der auch von Mitbewerbern auf Basis des § 3a UWG abgemahnt werden kann.
Das OLG bestätigte diese Rechtsauffassung und wies die Berufung der Beklagten mit Urteil vom 07.11.2019 (Az.: 9 U 39/18) zurück. Das OLG Naumburg schloss sich damit der Auffassung des OLG Hamburg an begründete dies u. a. damit, dass Datenschutzregeln zwar in erster Linie das informationelle Selbstbestimmungsrecht des Betroffenen schützen, gleichwohl die DSGVO aber auch andere Zielsetzungen habe, wie sich u. a. aus den Erwägungsgründen ergebe (insb. Abschaffung ungleicher Wettbewerbsbedingungen durch unterschiedliches Datenschutzniveau).
Außerdem handele es sich bei den Bestelldaten der Kunden um Gesundheitsdaten i.S.v. Art. 9 Abs. 1 DSGVO. Aus diesen könnten nämlich Rückschlüsse auf die Gesundheit des Bestellers gezogen werden. Auch würden Datenverarbeitungen i. S. v. Art. 9 Abs. 1 DSGVO vorliegen. Die Datenverarbeitung durch die Plattform Amazon Marketplace sei keine Auftragsverarbeitung für den Händler im Sinne von Art. 28 DSGVO. Die AGB von Amazon würden dies klarstellen. Entscheidend sei somit die Datenverarbeitung durch die beklagte Apotheke selbst. Hierfür fehle eine wirksame Einwilligung i. S. v. Art. 9 Abs. 2 DSGVO, die ausdrücklich erteilt werden müsse, so der Senat.
Obwohl die Berufung damit zurückgewiesen wurde, ist die Sache damit noch nicht rechtskräftig, denn das OLG Naumburg hat die Revision zum BGH Zugelassen. Aus Sicht des Senates ist klärungsbedürftig, ob die Regeln der DSGVO im Einzelfall als Marktverhaltensregeln im Sinne des § 3a UWG anzusehen sind. Aufgrund der marktbeherrschenden Stellung der hier involvierten Internethandelsplattform (Amazon) dürfte ein abstraktes Interesse der Allgemeinheit an der Klärung der Frage bestehen, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen der Handel mit apothekenpflichtigen Medikamenten über eine solche Internethandelsplattform möglich ist.
Erfreulich ist somit, dass die Frage der Abmahnfähigkeit von Verstößen gegen die DSGVO nunmehr durch den BGH geklärt werden wird, sofern sich dieser entsprechend berufen sieht, diese Frage im Rahmen der Revision abschließend zu klären und sofern das Rechtsmittel nicht noch zurückgenommen wird. Auch die Datenschutz-Aufsichtsbehörden wünschen sich entsprechend Klarheit über die Hoheit über Sanktionsmaßnahmen bei Verstößen gegen die DSGVO. Denn wenn die Abmahnfähigkeit durch den BGH bestätigt werden wird, könnten sich auch Interessenverbände wie die Wettbewerbszentrale künftig berufen fühlen, für ihre Mitglieder kollektiv die Verletzung von Marktverhaltensregelungen aus der DSGVO abzumahnen. In diesem Falle müssen Unternehmen neben empfindlichen Bußgeldern auch eine wettbewerbsrechtliche Inanspruchnahme befürchten, etwa wenn einzelne Klauseln in der Datenschutzerklärung auf der Website gegen Vorschriften der DSGVO verstoßen oder unvollständig sind. Immerhin hat die Wettbewerbszentrale die Entscheidung des OLG Naumburg schon einmal buchstäblich „auf dem Schirm“ und darüber bereits im November 2019 auf ihrer Website berichtet (vgl. https://wettbewerbszentrale.de/de/home/_news/?id=3281).
tritt das Markenrechtsmodernisierungsgesetz (“MaMoG”)in Kraft, das das Markengesetz in Teilen ändert. Mit der Gesetzesänderung wird nicht nur die Harmonisierung innerhalb der Europäischen Union intensiviert, sondern auch die Rechte der Markeninhaber gestärkt.
Einführung einer “Gewährleistungsmarke”
Künftig wird mit der neuen Markenkategorie der „Gewährleistungsmarke“ auch in Deutschland der markenrechtliche Schutz von Gütesiegeln oder Prüfzeichen neutraler Zertifizierungsunternehmen möglich sein. Auf EU-Ebene existiert sie bereits seit Oktober 2017. Der gewährleistende Charakter der Marke muss sich dabei aus der Zeichendarstellung ergeben. Im Vordergrund steht hier zudem die Garantiefunktion (und nicht die Herkunftsfunktion).
Die Gewährleistungsmarke muss bei der Anmeldung als solche bezeichnet werden und geeignet sein, die Waren und Dienstleistungen, für die der Markeninhaber das Material, die Art und Weise der Herstellung, die Qualität, die Genauigkeit oder andere Eigenschaften der Waren oder der Erbringung der Dienstleistungen gewährleistet, von solchen zu unterscheiden, für die keine derartige Gewährleistung besteht. In der obligatorischen Markensatzung muss der Markenanmelder Angaben machen, insbesondere zu den gewährleisteten Produkteigenschaften, zu den Nutzungsbedingungen sowie zu den Prüf- und Überwachungsmaßnahmen.
Neue Markenformen
Auch die Vorgaben für die Darstellung von Marken werden verändert. Marken mussten bislang zwingend grafisch darstellbar sein. In Zukunft genügt es, dass das Zeichen eindeutig und klar bestimmbar ist, unabhängig von einer grafischen Darstellung. So können bald auch Hologramme, Klangmarken, Multimediamarken und andere Markenformen eingetragen werden, sofern keine Schutzhindernisse entgegenstehen.
Eintragbarkeit von Lizenzen im Register
Selbst Lizenzen können künftig auf Antrag in das Register eingetragen werden. Die Eintragung umfasst Angaben zum Lizenznehmer, zur Lizenzart und zu etwaigen Beschränkungen. Eintragung, Änderung und Löschung einer Lizenz im Register sind gebührenpflichtig. Der Inhaber einer ausschließlichen Lizenz kann auch selbst Klage vor den ordentlichen Gerichten wegen einer Markenrechtsverletzung erheben, wenn der Inhaber der Marke nach förmlicher Aufforderung innerhalb angemessener Frist nicht selbst klagt.
Außerdem können Markenanmelder und -inhaber gebührenfrei auf Antrag eine unverbindliche Erklärung über ihre Bereitschaft, ihre Marke zu lizenzieren oder zu veräußern, in das Register aufnehmen lassen. Diese Bereitschaft kann jederzeit zurückgenommen werden.
Anpassung der Schutzdauer
Auch die Berechnung der Schutzdauer ändert sich. Diese endet für Marken, die nach Inkrafttreten des Gesetzes eingetragen werden, genau zehn Jahre nach dem Anmeldetag und nicht wie bislang zehn Jahre zum Ende des Monats, in dem die Marke angemeldet wurde. Somit fallen Ablauf der Schutzdauer und Fälligkeit der Verlängerungsgebühr künftig auseinander.
Änderungen beim Löschungsverfahren
Auch beim Löschungsverfahren gegen eingetragene Marken, das zum 01.05.2020 in “Verfalls-” bzw. “Nichtigkeitsverfahren” umbenannt wird, sollen zügige und effizientere Verwaltungsverfahren beim DPMA den Verfall oder die Nichtigerklärung von Marken erwirken können. Darüber hinaus können ab dem 01.05.2020 neben absoluten auch relative Schutzhindernisse (ältere Rechte) geltend gemacht werden
Widerspruchsverfahren
Der Inhaber mehrerer älterer Rechte hat zukünftig die Möglichkeit, diese mit einem einzigen Widerspruch geltend zu machen. Über mehrere Widersprüche kann allerdings wie bisher gemeinsam entschieden werden.
Auch die Widerspruchsmöglichkeiten werden erweitert: So bilden geschützte geographische Angaben und geschützte Ursprungsbezeichnungen neue, zusätzliche Widerspruchsgründe. Die Widerspruchsgebühr wird an diese neue Systematik und den gestiegenen Aufwand angepasst.
Ferner wird nunmehr auch auf deutscher Ebene eine sog. Cooling-off-Periode eingeführt, die auf Antrag beider Parteien gewährt wird, um diesen die Möglichkeit einer gütlichen außeramtlichen Einigung zu ermöglichen.
Der fünfjährige Zeitraum, für den die Benutzung der Widerspruchsmarke nachzuweisen ist („Benutzungsschonfrist“) beginnt künftig mit dem Tag, ab dem gegen die Eintragung einer Marke kein Widerspruch mehr erhoben werden kann. Dies ist entweder der Tag nach Ablauf der Widerspruchsfrist oder der Zeitpunkt, an dem die Entscheidung rechtskräftig wird, die das Widerspruchsverfahren beendet hat bzw. die Rücknahme des (letzten) Widerspruchs. Bislang begann die Benutzungsschonfrist mit der Veröffentlichung der Eintragung bzw. – falls gegen die Eintragung Widerspruch erhoben wurde – zum Zeitpunkt des abgeschlossenen Widerspruchsverfahrens. Die Neuregelung entspricht damit nunmehr der Regelung im Unionsmarkenrecht.
Das OLG Celle hat mit Urteil vom 08.06.2017, Az: 13 U 53/17 entschieden, dass hinsichtlich der sog. Influencerwerbung bei Instagram eine Kennzeichnung von Werbung mit dem Hashtag „#ad“ am Ende eines Posts in sozialen Medien nicht ausreichend ist. Konkret heißt es, dass das Hashtag „#ad“ jedenfalls dann nicht zur Kennzeichnung des kommerziellen Zwecks eines Beitrags bei Instagram oder ähnlichen sozialen Medien genügt, wenn es sich am Ende des Beitrags und dort an zweiter Stelle von insgesamt sechs Hashtags befindet.
Dem Urteil sind insgesamt die folgenden Erkenntnisse zu entnehmen:
- Auch ein Beitrag in sozialen Medien (hier: ein Instagram-Post) mit Werbung, die den Absatz von Waren (hier: Kosmetika) fördern soll, fällt unter den Begriff der geschäftlichen Handlung gem. § 2 Abs 1 Nr. 1 UWG. Dass es sich bei dem betreffenden Beitrag um eine Äußerung einer in einem sozialen Medium (hier: Instagram) auftretenden Person handelt, steht der Annahme einer geschäftlichen Handlung nicht entgegen, wenn diese Person für den Beitrag eine Vergütung erhält (vgl. Rn. 7 des Urteils). Insofern haftet die werbende Firma und eben nicht (nur) der Influencer, der die Werbung in seinem Profil vornahm.
- Wie der kommerzielle Zweck einer geschäftlichen Handlung kenntlich zu machen ist, hängt von den Umständen des Einzelfalls und des verwendeten Kommunikationsmittels ab. Der Hinweis muss jedoch so deutlich erfolgen, dass aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds der jeweils angesprochenen oder betroffenen Verbraucherkreise kein Zweifel am Vorliegen eines kommerziellen Zwecks besteht. Der kommerzielle Zweck muss auf den ersten Blick hervortreten (vgl. Rn. 9 des Urteils).
- Entbehrlich ist eine Kennzeichnung des kommerziellen Zwecks nur dann, wenn dieser auf den ersten Blick und ohne jeden Zweifel erkennbar ist. Es genügt nicht, wenn der durchschnittliche Leser erst nach einer analysierenden Lektüre des Beitrags dessen werbliche Wirkung erkennt. Denn das schließt nicht aus, dass der Leser dem Beitrag in Verkennung des Umstands, dass es sich um Werbung handelt, eingehendere Beachtung schenkt (BGH, Urteil vom 31. Oktober 2012 – I ZR 205/11 – Preisrätselgewinnauslobung V, juris, Rn. 21, zu § 4 Nr. 3 UWG a. F.) (vgl. Rn. 16 des Urteils). Nach Ansicht des OLG Celle ist damit die Rechtsprechung des BGH zu redaktioneller Werbung auch auf solche vorliegenden Werbemaßnahmen anzuwenden.
Auswirkungen auf die Praxis
Influencer Marketing boomt. Es ist zu erwarten, dass solche Werbemaßnahmen in unmittelbarer Zukunft noch ausgedehnt werden. Vieles ist hinsichtlich solcher kommerziellen Postings rechtlich noch nicht abschließend geklärt, im rechtsfreien Raum bewegt sich aber keiner. Da das Urteil des OLG sich ausschließlich auf bezahlte Postings bezieht, ist diesem besondere Beachtung zu schenken.
Ausdrücklich offen gelassen hat es, ob die von der Arbeitsgemeinschaft der Landesmedienanstalten unter anderem empfohlene Verwendung des Hashtags „#ad“ grundsätzlich geeignet ist, einen Beitrag bei Instagram oder ähnlichen sozialen Medien als Werbung zu kennzeichnen (vgl. Rn. 10 des Urteils). Insofern ist „#ad“ nicht einfach zu verbannen.
Entscheidend ist, dass es auf den Einzelfall ankommt. Unersetzlich ist, dass der Internetnutzer, der zum angesprochenen Verbraucherkreis gehört, den kommerziellen Zweck des Postings offenkundig erkennen kann. Dieser Grundsatz allein bedeutet keine grundsätzliche Kennzeichnung von Werbemaßnahmen, da sich allein allein aus dem Posting eine offenkundige Erkennbarkeit schon ergeben kann. Allerdings ist dahingehend äußerste Vorsicht geboten, denn grundsätzlich dürften bezahlte Postings von sog. Influencern nicht eindeutig als Werbemaßnahme zu erkennen sein, so dass eine Kennzeichnung in den meisten Fällen zwangsläufig zu erfolgen hat.
Folgerichtig zieht das OLG Celle für bezahlte Postings die Rechtsprechung des BGH zu redaktioneller Werbung heran. Denn die Gefahr der Verschleierung der Werbung ist gleichermaßen in ähnlicher Art und Weise gegeben.
Wichtig ist darauf hinzuweisen, dass für das öffentliche Zugänglichmachung der bezahlten Postings auch bzw. insbesondere das werbende Unternehmen haftet und nicht (allein) der Influencer, der die Veröffentlichung letzten Endes aktiv vornimmt. Um zukünftig Haftungen in dieser Form zu minimieren, sollten die werbenden Unternehmen zwingende Guidelines in die jeweiligen Verträge aufnehmen, gleich ob es direkte Verträge mit den Influencern oder solche mit darauf spezialisierten Agenturen sind. Solche Guidelines sollten sich dann unter anderem mit Kennzeichnungspflichten und einer Haftungsübernahme/Freistellung im Innenverhältnis beschäftigen.
