Webinar – Beschaffung von Cloud-Leistungen mit den neuen EVB-IT Cloud – 16.05.2022

Aufgrund sehr hoher Nachfrage referiert Rechtsanwalt Norman Müller am 16. Mai 2022 noch einmal zur „Beschaffung von Cloud-Leistungen mit den neuen EVB-IT Cloud“ für das Führungskräfte-Forum des Behörden-Spiegels.

Mit Beschluss vom 11. Februar 2022 hat der IT-Planungsrat die EVB-IT Cloud gebilligt und seinen Mitgliedern zur Anwendung empfohlen. Auch die Mitglieder des Bitkom-Arbeitskreises Öffentliche Aufträge haben sich für die Veröffentlichung der zwischen Öffentlicher Hand und der Verhandlungsdelegation des Bitkom abgestimmten EVB-IT Cloud ausgesprochen.

Die EVB-IT Cloud schließen als 11. Vertragstyp eine Lücke in den EVB-IT, die immer schmerzlicher wurde. Sie sind das Ergebnis eines intensiven Verhandlungsprozesses mit der IT-Wirtschaft. Die EVB-IT Cloud enthalten eine Reihe neuer Regelungen, die unter anderem auf die Spezifika des hochstandardisierten und weitgehend globalisierten Cloudgeschäfts zurückzuführen sind, aber auch auf die technischen Herausforderungen und die damit verbundenen IT-Sicherheitsaspekte. Sie beziehen die aktuellen Anforderungen des Bundesamts für die Sicherheit in der Informationstechnik (BSI) mit ein.

Die Besonderheit der EVB-IT Cloud drückt sich aber auch darin aus, dass dazu zwei völlig neuartige Dokumente gehören, einerseits ein Kriterienkatalog zur Abbildung von Spezifika der Cloudleistungen und andererseits eine Anlage mit deren Hilfe auftragnehmerseitige AGB vergaberechtskonform einbezogen werden können.

Themenüberblick:

  • Anwendungsbereich der neuen EVB-IT Cloud
  • Besonderheiten der EVB-IT Cloud im Vergleich zu anderen EVB-IT
  • Wesentliche Punkte aus den AGB
  • Kriterienkatalog für Cloudleistungen, ein neues Werkzeug
  • Einbeziehung auftragnehmerseitiger AGB, Verwendung der entsprechenden Anlage zu den EVB_IT Cloud
  • Beschaffungen mit den neuen EVB-IT Cloud

weitere Webinar-Termine in 2022: 27.09.2022 und 29.11.2022

Hinweise zur Anmeldung finden sie hier.

WEBINAR EVB-IT: Vertiefung und praktische Anwendung im Vergabeverfahren – 26.04.2022

Seit etlichen Jahren referiert Rechtsanwalt Norman Müller zu verschiedenen Themengebieten rund um die „EVB-IT“ für das Führungskräfte-Forum des Behörden-Spiegels.

Dieses Webinar ist vor allem für Praktiker gedacht, die bereits Erfahrung im Umgang mit den EVB-IT haben, über Grundlagenwissen verfügen und ihre vorhandenen Kenntnisse vertiefen möchten.

Die Teilnehmer werden nach einer kurzen Einführung mit ausgewählten EVB-IT Vertragstypen im Detail vertraut gemacht. Breiten Raum nehmen die Übungen der praktischen Verwendung der EVB-IT und deren sinnvolle Einbeziehung in das Vergabeverfahren ein. Die Teilnehmer lernen insbesondere

  • wann welche EVB-IT Anwendung finden können und welche Spielräume hier bestehen
  • den praktischen Umgang mit den EVB-IT Vertragsformularen,
  • sinnvolle Ergänzungen und Änderungen der Standardregelungen
  • die Verwendung der EVB-IT im Vergabeverfahren, z. B.
    • wie die EVB-IT und die weiteren Vergabeunterlagen im Vergabeverfahren zusammenwirken und aufeinander abgestimmt werden
    • wie Preisblätter, Leistungsbeschreibungen und Bewertungsmatrices zur Verwendung mit den EVB-IT erstellt werden sollten
  • wie typische Fehler beim Ausfüllen der Vertragsformulare, bei der Änderung bzw. beim Hinzufügen eigener Regelungen und bei der Verwendung im Vergabeverfahren vermieden werden können.

Hinweise zur Anmeldung und zum Ablauf des Webinars finden Sie hier.

WEBINAR EVB-IT: Einführung, Grundlagen und Überblick – 25.04.2022

Seit etlichen Jahren referiert Rechtsanwalt Norman Müller zu verschiedenen Themengebieten rund um die „EVB-IT“ für das Führungskräfte-Forum des Behörden-Spiegels.

In diesem dreistündigen Webinar werden die Teilnehmenden mit den Grundlagen der EVB-IT, den insoweit relevanten weiteren Vorschriften und den verschiedenen EVB-IT-Vertragstypen vertraut gemacht. Dazu werden die beliebtesten EVB-IT Vertragstypen vom Seminarleiter vorgestellt und gemeinsam erörtert. Anhand eines oder mehrerer Beispielfälle wird die praktische Verwendung der EVB-IT geübt.

Themenüberblick:

  • Einführung
  • Anwendungsbereich, Abgrenzungen, Verhältnis der EVB-IT zu VOL/B und BGB
  • Vertragscharakter, Aufbau und Struktur der EVB-IT
  • Basis-EVB-IT:
    • EVB-IT Überlassung Typ A und Pflege S
    • EVB-IT Dienstleistung
    • EVB-IT Kauf und Instandhaltung
    • EVB-IT Überlassung Typ B (bei Bedarf)
  • Kurzübersicht der komplexen EVB-IT am Beispiel der EVB-IT System
    • EVB-IT System
    • EVB-IT Systemlieferung
    • EVB-IT Erstellung
  • Praxisübung: Abbildung eines Beispielfalls in den EVB-IT

Hinweise zur Anmeldung und zum Ablauf des Webinars finden Sie hier.

Bewertung der Qualität des Vortrags bei mündlichen Präsentationen – Beschluss der VK Südbayern

Insbesondere im Rahmen komplexer IT-Projekte mit einem hohen konzeptionellen Anteil hängt der Projekterfolg oftmals maßgeblich von der Qualität des eingesetzten Personals ab. Neben der Abfrage von konkreten Mitarbeiterprofilen bieten Bieterpräsentationen im Rahmen von Vergabeverfahren die Möglichkeit, einen unmittelbaren Eindruck von der Befähigung des von den Bietern für die Auftragsausführung vorgesehenen Personals zu erhalten. Gemäß § 58 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 VgV handelt es sich bei der Qualität des Personals im Grundsatz um ein berücksichtigungsfähiges Zuschlagskriterium:

Neben dem Preis oder den Kosten können auch qualitative, umweltbezogene oder soziale Zuschlagskriterien berücksichtigt werden, insbesondere (…) die Organisation, Qualifikation und Erfahrung des mit der Ausführung des Auftrags betrauten Personals, wenn die Qualität des eingesetzten Personals erheblichen Einfluss auf das Niveau der Auftragsausführung haben kann (…)

Keine abschließende Klarheit besteht allerdings dahingehend, welche konkreten Aspekte der Präsentation zur Bewertung der Qualität des Personals im Rahmen von Bieterpräsentationen herangezogen werden können. Insbesondere könnten sich Zweifel ergeben, ob auch rein formale Aspekte, etwa der Vortragsstil, tatsächlich einen „erheblichen Einfluss auf das Niveau der Auftragsausführung“ haben können. U.a. mit dieser Frage hat sich die VK Südbayern in der nachfolgend skizzierten Entscheidung vom 28.10.2021 auseinandergesetzt.

Sachverhalt:

Der Entscheidung lag eine Ausschreibung eines apothekenrechtlichen Versorgungsvertrags für eine kommunale Klinik im Wege eines Verhandlungsverfahrens mit Teilnahmewettbewerb zugrunde. Als Zuschlagskriterien wurden dabei neben dem Preis und der Qualität und der von den Bietern einzureichenden Konzepten auch der „Gesamteindruck des vorgesehenen Projektleiterteams aus der Bieterpräsentation“ herangezogen. Als dieser Bewertung zugrundeliegende Aspekte wurden „Struktur und Verständlichkeit des Vortrags“, „Darstellung der persönlichen Arbeitsweise“, „Eingehen auf Rückfragen“, „Eindruck bei der fachlichen Erläuterung“ sowie „Team- und Kommunikationsfähigkeit“ des Personals benannt. Der Maßstab für die Erreichung der Höchstpunktzahl wurde dabei wie folgt angegeben:

„gut strukturierter und fachlich weitestgehend überzeugender Vortrag, nachvollziehbare Ausdrucksweise, hohes Maß an Kommunikationsfähigkeit, gutes Zusammenwirken der Einzelvorträge zu einer weitestgehend schlüssigen Bieterpräsentation insgesamt, Eindruck eines hohen Maßes an Teamfähigkeit vermittelt“

(U.a.) diese Bewertungsmethodik griff ein unterlegender Bieter im Rahmen einer Rüge und eines daran anschließenden Nachprüfungsverfahrens an. Der Auftraggeber habe aufgrund der „vagen, rein subjektiven Kriterien“ eine unzulässige, uneingeschränkte Wahlfreiheit, da lediglich das „Wie“ des Präsentierens, nicht aber die Inhalte des Vortrags selbst bewertet werden könnten.

Entscheidung:

Die Kammer stellt zunächst klar, dass § 58 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 VgV im Grundsatz auf den streitgegenständlichen Auftrag anwendbar sei. Der Auftraggeber habe nachvollziehbar dargelegt, dass es für die Auftragsausführung ganz wesentlich auf die Fähigkeiten des eingesetzten Projektleiterteams ankomme, um eine „vertrauensvolle, professionelle und fachlich ausgezeichnete Zusammenarbeit in dem äußerst sensiblen Bereich der Klinikversorgung“ sicherzustellen.

Bedenken äußert die Kammer allerdings daran, ob die aufgestellten Bewertungskriterien geeignet sind, die Qualifikation des Projektleitungsteams im Hinblick auf den konkreten Aufgabenzuschnitt zu bewerten. Insbesondere der Aspekt eines „gut strukturierten Vortrags“ weise bei einer Bewertung der Qualität des eingesetzten Personals im Rahmen einer Bieterpräsentation grundsätzlich nur dann den erforderlichen konkreten Auftragsbezug auf, wenn die Tätigkeit der referierenden Personen im zu vergebenden Auftrag gerade auch das Präsentieren bzw. Vortragen beinhalte. Andernfalls sei kaum vorstellbar, dass die (zu bewertende) Qualität gemäß § 58 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 VgV „erheblichen Einfluss auf das Niveau der Auftragsausführung“ haben könne.

Der streitgegenständliche Auftrag umfasse zwar auch Beratungstätigkeiten, die von der Vortrags- bzw. Präsentationsqualifikation des hierfür eingesetzten Personals abhängen können. Dass diese Beratungstätigkeiten (auch) durch die Projektleiter erbracht werden sollen, gehe aber aus den Vergabeunterlagen nicht hervor. Damit liege der hinreichende Auftragsbezug des Zuschlagskriteriums „Gesamteindruck des vorgesehenen Projektleiterteams aus der Bieterpräsentation“ in der konkreten Ausgestaltung der Bewertungsaspekte nicht vor.

Darüber hinaus stellt die Kammer eine ermessensfehlerhafte Wertungsentscheidung des Auftraggebers fest: An einer streitgegenständlichen Präsentation hätten neben den zu bewertenden Mitarbeitenden, die für die Rolle der Projektleitung vorgesehen waren, auch weitere Mitarbeiter des Bieters fachliche Wortbeiträge im Rahmen der Präsentationen geleistet. Zudem sei nicht das gesamte vorgesehene Projektleitungsteam bei der Präsentation anwesend gewesen. Aus der Dokumentation der Bewertung ergebe sich, dass diese Umstände nicht hinreichend berücksichtigt worden seien und insbesondere nicht stringent darauf geachtet worden sei, ausschließlich das benannte Projektleiterteam zu bewerten.

Praxishinweis:

Die Entscheidung der VK Südbayern bestätigt, dass auch formale Aspekte wie etwa die Strukturiertheit und der Vortragsstil bei der Bewertung der Qualität des Personals anhand einer Bieterpräsentation geeignete Zuschlagskriterien darstellen können. Dabei muss aber zum einen darauf geachtet werden, dass diese formalen Aspekte für das jeweils konkret bewertete Personal von unmittelbarer Relevanz für die Auftragsausführung sind. Dies ist im Zweifel bei denjenigen Rollen der Fall, deren Aufgaben eine (auch) mündliche Beratung des Auftraggebers zu komplexen Fragestellungen beinhaltet. Im Rahmen von IT-Projekten liegt ein Auftragsbezug daher am ehesten bei der Rolle eines Fachberaters, im Zweifel aber nicht bei der Rolle eines Entwicklers vor.

Darüber hinaus verdeutlicht die Entscheidung, dass bei der Bewertung des angebotenen Personals im Rahmen von Bieterpräsentationen ein besonderes Augenmerk darauf gelegt werden muss, dass tatsächlich nur die Qualität des konkret zu bewertenden Personals Berücksichtigung findet. Auch ist die Bewertung des Personals von der Angebotsbewertung im Übrigen klar zu differenzieren. Beides muss aus der Dokumentation des Bewertungsprozesses zweifelsfrei hervorgehen. Hierbei wird erneut deutlich, dass insbesondere bei Bieterpräsentationen und Verhandlungen eine detaillierte Dokumentation wesentlich ist, um späteren vergaberechtlichen Angriffen substantiiert entgegentreten zu können.

Webinar – Beschaffung von Cloud-Leistungen mit den neuen EVB-IT Cloud

Am 13. April 2022 referiert Rechtsanwalt Norman Müller für das Führungskräfte-Forum des Behörden-Spiegels zur „Beschaffung von Cloud-Leistungen mit den neuen EVB-IT Cloud“.

Mit Beschluss vom 11. Februar 2022 hat der IT-Planungsrat die EVB-IT Cloud gebilligt und seinen Mitgliedern zur Anwendung empfohlen. Auch die Mitglieder des Bitkom-Arbeitskreises Öffentliche Aufträge haben sich für die Veröffentlichung der zwischen Öffentlicher Hand und der Verhandlungsdelegation des Bitkom abgestimmten EVB-IT Cloud ausgesprochen.

Die EVB-IT Cloud schließen als 11. Vertragstyp eine Lücke in den EVB-IT, die immer schmerzlicher wurde. Sie sind das Ergebnis eines intensiven Verhandlungsprozesses mit der IT-Wirtschaft. Die EVB-IT Cloud enthalten eine Reihe neuer Regelungen, die unter anderem auf die Spezifika des hochstandardisierten und weitgehend globalisierten Cloudgeschäfts zurückzuführen sind, aber auch auf die technischen Herausforderungen und die damit verbundenen IT-Sicherheitsaspekte. Sie beziehen die aktuellen Anforderungen des Bundesamts für die Sicherheit in der Informationstechnik (BSI) mit ein.

Die Besonderheit der EVB-IT Cloud drückt sich aber auch darin aus, dass dazu zwei völlig neuartige Dokumente gehören, einerseits ein Kriterienkatalog zur Abbildung von Spezifika der Cloudleistungen und andererseits eine Anlage mit deren Hilfe auftragnehmerseitige AGB vergaberechtskonform einbezogen werden können.

Themen:

  • Anwendungsbereich der neuen EVB-IT Cloud
  • Besonderheiten der EVB-IT Cloud im Vergleich zu anderen EVB-IT
  • Wesentliche Punkte aus den AGB
  • Kriterienkatalog für Cloudleistungen, ein neues Werkzeug
  • Einbeziehung auftragnehmerseitiger AGB, Verwendung der entsprechenden Anlage zu den EVB_IT Cloud
  • Beschaffungen mit den neuen EVB-IT Cloud

weitere Webinar-Termine in 2022: 16.05.2022, 27.09.2022, 29.11.2022

Hinweise zur Anmeldung finden sie hier.

Webinar – Beschaffung von Cloud-Leistungen mit den neuen EVB-IT Cloud

Am 24. März 2022 referiert Rechtsanwalt Norman Müller für das Führungskräfte-Forum des Behörden-Spiegels zur „Beschaffung von Cloud-Leistungen mit den neuen EVB-IT Cloud“.

Mit Beschluss vom 11. Februar 2022 hat der IT-Planungsrat die EVB-IT Cloud gebilligt und seinen Mitgliedern zur Anwendung empfohlen. Auch die Mitglieder des Bitkom-Arbeitskreises Öffentliche Aufträge haben sich für die Veröffentlichung der zwischen Öffentlicher Hand und der Verhandlungsdelegation des Bitkom abgestimmten EVB-IT Cloud ausgesprochen.

Die EVB-IT Cloud schließen als 11. Vertragstyp eine Lücke in den EVB-IT, die immer schmerzlicher wurde. Sie sind das Ergebnis eines intensiven Verhandlungsprozesses mit der IT-Wirtschaft. Die EVB-IT Cloud enthalten eine Reihe neuer Regelungen, die unter anderem auf die Spezifika des hochstandardisierten und weitgehend globalisierten Cloudgeschäfts zurückzuführen sind, aber auch auf die technischen Herausforderungen und die damit verbundenen IT-Sicherheitsaspekte. Sie beziehen die aktuellen Anforderungen des Bundesamts für die Sicherheit in der Informationstechnik (BSI) mit ein.

Die Besonderheit der EVB-IT Cloud drückt sich aber auch darin aus, dass dazu zwei völlig neuartige Dokumente gehören, einerseits ein Kriterienkatalog zur Abbildung von Spezifika der Cloudleistungen und andererseits eine Anlage mit deren Hilfe auftragnehmerseitige AGB vergaberechtskonform einbezogen werden können.

Themen:

  • Anwendungsbereich der neuen EVB-IT Cloud
  • Besonderheiten der EVB-IT Cloud im Vergleich zu anderen EVB-IT
  • Wesentliche Punkte aus den AGB
  • Kriterienkatalog für Cloudleistungen, ein neues Werkzeug
  • Einbeziehung auftragnehmerseitiger AGB, Verwendung der entsprechenden Anlage zu den EVB_IT Cloud
  • Beschaffungen mit den neuen EVB-IT Cloud

weitere Webinar-Termine in 2022: 13.04.2022, 16.05.2022, 27.09.2022, 29.11.2022

Hinweise zur Anmeldung finden sie hier.

Neue EU-Schwellenwerte für 2022/2023

Die EU-Kommission hat eine Anpassung der Schwellenwerte für EU-weite Vergabeverfahren vorgenommen. Demnach gelten ab dem 1. Januar 2022 die folgenden Schwellenwerte:

Im Einzelnen:

Bauleistungen:

Alle öffentlichen Aufträge: EUR 5.382.000,00 (bis 31.12.2021: EUR 5.350.000,00)

Liefer- und Dienstleistungen:

Aufträge oberster und oberer Bundesbehörden:  EUR 140.000,00  (bis 31.12.2021: EUR 139.000,00)

Aufträge im Sektorenbereich: EUR 431.000,00  (bis 31.12.2021: EUR 428.000,00)

Sonstige Aufträge: EUR 215.000 ,00 (bis 31.12.2021: EUR 214.000,00)

Dieser Schwellenwert ist entscheidend für die Vergabe von IT-Projekten – diese sind in der Regel Liefer- und Dienstleistungsaufträge im Sinne der VgV!

Konzessionen:

Alle öffentlichen Aufträge: EUR 5.382.000,00 (bis 31.12.2021: EUR 5.350.000,00)

Praktische Bedeutung:

Entscheidend für den anzuwendenden Schwellenwert ist das Datum der Ausschreibung, nicht etwa die erstmalige Einleitung des Vergabeverfahrens.

Hintergründe:

Die neuen Schwellenwerte sind ab dem 1. Januar 2022 aufgrund der Rechtsform einer Verordnung ohne weiteren Umsetzungsakt unmittelbar in allen EU-Ländern einschließlich Deutschland wirksam. Hintergrund ist eine turnusmäßige Anpassung an den Wechselkurs sog. „Sonderziehungsrechte“. Die nächste Anpassung wird die Europäische Kommission erst nach Ablauf eines Zeitraums von zwei Jahren vornehmen.

Wettbewerbsregister – Abfragepflicht für öffentliche Auftraggeber ab dem 1. Juni 2022

Öffentliche Auftraggeber müssen in allen Vergabeverfahren prüfen, ob Ausschlussgründe gemäß §§ 123, 124 GWB vorliegen. Das bundesweite Wettbewerbsregister ermöglicht es nunmehr öffentlichen Auftraggebern ab dem 1. Dezember 2021 über ein Web-Portal des Registers zu prüfen, ob es bei einem Bieter zu einschlägigen Rechtsverstößen gekommen ist und vereinfacht damit die Prüfung des Nichtvorliegens von Ausschlussgründen im Rahmen eines Vergabverfahrens.

Strafverfolgungs- und Bußgeldbehörden sind ab dem 1. Dezember 2021 zur Mitteilung registerrelevanter Entscheidungen an das Bundeskartellamt verpflichtet.

Öffentliche Auftraggeber und Konzessionsgeber sind dann ab dem 1. Juni 2022 ab einem Auftragswert von 30.000,00 Euro verpflichtet, vor Erteilung des Zuschlags für einen öffentlichen Auftrag beim Wettbewerbsregister elektronisch abzufragen, ob das Unternehmen, das den Auftrag erhalten soll, eingetragen ist. Die bisher bestehenden Abfragepflichten (Korruptionsregister der Länder, Gewerbezentralregister) bleiben bis zum Beginn der Abfragepflicht bestehen. Die Abfrage des Gewerbezentralregisters wird noch für drei Jahre nach Anwendbarkeit der Pflicht zur Abfrage des Wettbewerbsregisters erhalten bleiben.

Die Abfrage beim Wettbewerbsregister erfolgt durch den Auftraggeber über ein Web-Portal des Registers, dessen Nutzung eine Registrierung des Auftraggebers voraussetzt. Die Registrierung ist daher für alle zur Abfrage des Wettbewerbsregisters verpflichteten Auftraggeber eröffnet. Dazu gehören:

  • Öffentliche Auftraggeber auf Bundesebene und auf Landesebene, d.h. oberste, obere, mittlere und untere Bundes- bzw. Landesbehörden und deren Beteiligungsgesellschaften sowie die bundes- bzw. landesunmittelbaren juristischen Personen des öffentlichen Rechts gemäß § 99 Nr. 2 GWB
  • Öffentliche Auftraggeber auf kommunaler Ebene, also Städte, Gemeinden, Kreise, Kommunalverbände und kommunale Beteiligungsgesellschaften gemäß § 99 Nr. 2 GWB
  • Mischfinanzierte öffentliche Auftraggeber wie z. B. privatrechtlich organisierte Forschungsinstitute.

Für die Abfrage des Wettbewerbsregisters sollten daher – wenn noch nicht geschehen – die organisatorischen und technischen Vorbereitungen für die Abfrage des Wettbewerbsregisters getroffen werden.

Von dem Unternehmen, das den Zuschlag erhalten soll, benötigt der Auftraggeber für die Abfrage des Wettbewerbsregisters den Firmennamen, die Rechtsform, die Anschrift, die Register-Nummer, Registerart, Registergericht sowie die Umsatzsteuer-Identifikationsnummer. Es ist daher ratsam, diese Punkte bereits in den Vergabeunterlagen abzufragen.

Urteil des EuGH sorgt für Rechtsklarheit – Angabe einer Höchstgrenze bei der Vergabe von Rahmenvereinbarungen erforderlich

Die Frage, ob eine Höchstmenge in der Bekanntmachung anzugeben ist oder nicht, ist erneut Gegenstand einer Entscheidung des EuGH geworden. Bis zum Dezember 2018 waren die Anforderungen, die bei der Ausschreibung von Rahmenverträgen zur Angabe des Auftragsvolumens des Rahmenvertrages zu erfüllen sind, in der deutschen Vergaberechtsprechung noch relativ klar. Die Rechtsprechung orientierte sich am Wortlaut des § 21 Abs. 1 S. 2 VgV. Danach war das in Aussicht genommene Austragsvolumen so genau wie möglich zu ermitteln und bekannt zu geben, brauchte aber nicht abschließend festgelegt zu werden (so z.B. VK Bund, B. v. 07.12.2017, VK 1 – 131/17; OLG Düsseldorf, B. v. 21.10.2015, VII – Verg 28/14).

Mit seinem Urteil vom 19.12.2018 hatte der EuGH – allerdings noch zu der alten Richtlinie 2004/18/EG – bereits festgestellt, dass im Rahmen der Ausschreibung eines Rahmenvertrages eine Höchstmenge für die unter dem Rahmenvertag abrufbare Leistung festgelegt werden muss und der Rahmenvertrag mit Erreichen dieser Höchstmenge endet (Rz. 61ff).

Die Vergabekammer des Bundes (Beschluss vom 19.07.2019 – VK 1 – 39/19) sowie das Berliner Kammergericht (Beschluss vom 20.03.2020 – Verg –  7/19) hatten hingegen in der Folgezeit mit wenig überzeugender Begründung entschieden, dass sich eine Pflicht zur Angabe von Höchstmengen/-werten den Vergaberichtlinien nicht entnehmen lasse; vielmehr sei die Rechtsauffassung des EuGH auf die neue Rechtslage unter der Richtlinie 2014/24/EU nicht anwendbar (siehe hierzu auch unsere kritische Stellungnahme vom 2. Dezember 2019).

Mit der Entscheidung vom 17. Juni 2021 – C-23/20 –  bestätigt der EuGH nunmehr im Rahmen eines Vorabentscheidungsersuchens seine Rechtsprechung auch für die derzeit geltende Richtlinie 2014/24. Der öffentliche Auftraggeber habe danach bei der Vergabe von Rahmenvereinbarungen in der Auftragsbekanntmachung sowohl die Schätzmenge und/oder den Schätzwert als auch eine Höchstmenge und/oder einen Höchstwert der gemäß der Rahmenvereinbarung zu liefernden Waren anzugeben. Zudem entschied der Gerichtshof, dass die Rahmenvereinbarung ihre Wirkung verliere, wenn diese Menge bzw. dieser Wert erreicht ist.

Die Entscheidung

Der Gerichtshof verweist in seiner Begründung auf die in Art. 18 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24/EU genannten Grundsätze der Gleichbehandlung und der Transparenz sowie auf die allgemeine Systematik der Richtlinie; es sei nicht hinnehmbar, dass öffentliche Auftraggeber keine Angaben zu einer Höchstgrenze der abrufbaren Waren machen. Die Angabe der Schätzmenge und/oder des Schätzwertes sowie eine Höchstmenge und/oder eines Höchstwertes der gemäß einer Rahmenvereinbarung zu liefernden Waren sei für den Bieter von erheblicher Bedeutung, da der Bieter nur auf der Grundlage dieser Schätzung seine Leistungsfähigkeit zur Erfüllung der Verpflichtungen aus der Rahmenvereinbarung beurteilen könne.

Wäre der Höchstwert oder die Höchstmenge der Rahmenvereinbarung nicht angegeben oder die Angabe nicht rechtlich verbindlich, würden sich öffentliche Auftraggeber über diese Höchstmenge hinwegsetzen können. Dies würde dazu führen, dass Zuschlagsempfänger wegen Nichterfüllung der Rahmenvereinbarung vertraglich haftbar gemacht werden könnten, wenn sie die von den öffentlichen Auftraggebern geforderten Mengen nicht liefern könnten, selbst wenn diese Mengen die Höchstmenge in der Bekanntmachung überschreiten. Dies würde nach den Ausführungen des Gerichtshofs den Transparenzgrundsatz verletzen.

Wie bereits in der Entscheidung vom Dezember 2018 stellt der Gerichtshof auch im Hinblick auf die geltende Vergaberichtlinie klar, dass öffentliche Auftraggeber, die von Anbeginn an an der Rahmenvereinbarung beteiligt sind, sich nur bis zu der angegebenen Höchstmenge bzw. dem angegebenen Höchstwert verpflichten können, und dass die Rahmenvereinbarung ihre Wirkung verliere, wenn diese Menge oder dieser Wert erreicht sei.

Fazit

Um keine Rüge befürchten zu müssen, sollten öffentliche Auftraggeber nun bei der Vergabe von Rahmenvereinbarungen einen Schätzwert und/oder eine Schätzmenge sowie einen Höchstwert und/oder eine Höchstgrenze angeben. Dennoch dürften nun weitere Fragen zu klären sein, z. B. wie sich die erforderliche Angabe von Höchstgrenzen auf die Auftragsänderungen gemäß § 132 GWB auswirken wird oder welche Möglichkeiten sich für öffentliche Auftraggeber bieten, wenn die Höchstgrenze erreicht, die zeitliche Geltungsdauer der Rahmenvereinbarung aber noch nicht abgelaufen ist.

Weiterhin stellt sich die Frage, wie sich das Verhältnis zwischen der Höchstmenge bzw. des Höchstwerts gegenüber dem geschätzten Auftragswert darstellt. Da der EuGH zumindest ausdrücklich zwischen beiden Angaben differenziert, ist u. E. davon auszugehen, dass die Berechnung eines „Sicherheitszuschlags“ bei der Angabe des Höchstwerts bzw. der Höchstmenge zulässig ist. Ob sich die Angabe des Höchstwerts bzw. der Höchstmenge hingegen gänzlich von dem Schätzwert entkoppeln darf, ist zumindest zweifelhaft, da die Angabe so möglicherweise ihren Zweck verfehlen würde. Hier ist die weitere Rechtsprechung abzuwarten.

Die Vereinbarung von Selbstkostenpreisen im Lichte des Vergaberechts

Die Verordnung über die Preise bei öffentlichen Aufträgen (VO PR Nr. 30/53, im Folgenden kurz PreisV) ist seit fast 70 Jahren im Wesentlichen unverändert geblieben. In diesem Zeitraum hat sich das Recht der öffentlichen Aufträge im Übrigen erheblich geändert, insbesondere durch die Einführung und mehrmalige Reformierung des EU-Kartellvergaberechts. Nunmehr liegt ein Referentenentwurf des BMI zu einer Erneuerung der PreisV vor (hier abrufbar).  Dieser soll die zwischenzeitlich zur PreisV ergangene Rechtsprechung kodifizieren und insbesondere das Verhältnis zum Vergaberecht eindeutiger hervorheben. Da das öffentliche Preisrecht in Vergabestellen oftmals wenig präsent ist, nehmen wir den Referentenentwurf zum Anlass, die PreisV und deren Bedeutung im Rahmen der Vergabe öffentlicher Aufträge kurz zu skizzieren.

Grundsatz des öffentlichen Preisrechts ist die Geltung von Höchstpreisen im Rahmen der öffentlichen Beschaffung. Die entscheidende Vorschrift enthält § 1 Abs. 3 PreisV:


Für Leistungen auf Grund öffentlicher Aufträge dürfen höhere Preise nicht gefordert, versprochen, vereinbart, angenommen oder gewährt werden, als nach den Bestimmungen dieser Verordnung zulässig ist.

Primär maßgeblich ist dabei der Marktpreis (§ 4 PreisV). Damit sollte eine Abkehr von der in der Nachkriegszeit zunächst verbreiteten Preisreglementierung hin zu einer marktwirtschaftlichen Auftragsvergabe erfolgen. Eine Zahlung überhöhter Preise durch öffentliche Auftraggeber gegenüber sonstigen Marktteilnehmern sollte verhindert werden.

Dem Marktpreis gegenübergestellt wird der Selbstkostenpreis, der nur in Ausnahmefällen Anwendung findet (§ 5 PreisV). Die Anwendung des Selbstkostenpreises ist gemäß § 5 Abs. 2 PreisV nur möglich, wenn entweder

  • die Ermittlung eines Marktpreises nicht möglich ist oder
  • eine Mangellage (bedingt etwa durch einen Krisenfall)oder ein beschränkter Wettbewerb (etwa durch unzulässige Preisabsprachen) vorliegt, der die Preisbildung nicht nur unerheblich beeinträchtigt.

In der Praxis am bedeutsamsten dürfte die erste Alternative sein. Die Ermittlung eines Marktpreises setzt zunächst marktgängige Leistungen voraus (§ 4 Abs. 1 PreisV).  Dabei kann auch eine Marktgängigkeit vergleichbarer Leistungen ausreichend sein, wobei ggf. entsprechende Auf- oder Abschläge erforderlich sind (§ 4 Abs. 2 PreisV). Während die PreisV für die Marktgängigkeit bislang keine eigene Definition vorsieht, stellt der Referentenentwurf die folgende Definition voran:

(2) Marktgängig sind Leistungen, für die zum Zeitpunkt der Auftragsvergabe ein Markt mit funktionierendem Wettbewerb und wettbewerblicher Preisbildung existiert, auf dem diese Leistungen angeboten und nachgefragt werden (allgemeiner Markt). Marktgängig sind Leistungen auch, wenn zu deren Beschaffung durch ein Vergabeverfahren ein Markt geschaffen wurde, auf dem mehrere Anbieter geeignete Angebote abgegeben haben (besonderer Markt).

Gefordert wird demnach für eine Marktgängigkeit auf dem allgemeinen Markt, dass die Leistung tatsächlich im Wettbewerb gehandelt wird. Die Konkretisierung der Definition hinsichtlich des „besonderen Marktes“ stellt die Umsetzung u.a. eines Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 13.04.2016 (BVerwG 8 C 2.15) dar. Danach ist für die Marktgängigkeit der Leistung regelmäßig ausreichend, wenn für die Beschaffung dieser Leistung eine wettbewerbliche Ausschreibung erfolgt ist, an der mehrere Bieter teilgenommen haben. Dies gilt selbst dann, wenn es sich um sehr spezielle Leistungen handelt, bei denen auf Seiten des öffentlichen Auftraggebers ein Nachfragemonopol für die Leistungenbesteht.

Liegt danach eine marktgängige Leistung vor, muss für die Bildung eines Marktpreises gemäß § 4 Abs. 1 PreisV zusätzlich ein verkehrsüblicher Preis ermittelbar sein. Dies ist zunächst dann der Fall, wenn ein für die Leistung ein bestimmter Preis regelmäßig von sämtlichen Anbietern auf dem Markt erzielt wird („objektiver Marktpreis“). Da dieser Fall eines „vollkommenen Marktes“ in der Praxis selten vorliegt, ist maßgeblich in der Regel der „betriebssubjektive Marktpreis“. Dies ist der Preis, den der jeweilige Anbieter selbst mehrmals unter Wettbewerbsbedingungen erzielt hat. Wohl zur Vereinfachung stellt der Referentenentwurf von vornherein auf diese Variante ab, die neu in § 4 eingefügte Definition der Verkehrsüblichkeit lautet:

(3) Verkehrsüblich ist der für die Leistung auf dem allgemeinen Markt gezahlte Preis, den der Anbieter für die Leistung im Wettbewerb zu anderen Anbietern regelmäßig durchsetzen konnte.

Im Hinblick auf den „besonderen Markt“, also den durch ein Vergabeverfahren geschaffenen Markt sieht der Referentenentwurf (ebenfalls in Anknüpfung an die ergangene Rechtsprechung) folgende Ergänzung vor:

(4) Ist die Verkehrsüblichkeit des Preises nicht bereits auf dem allgemeinen Markt nachweisbar, ist ein Preis, der auf einem besonderen Markt für eine Leistung angeboten wird, verkehrsüblich, wenn er sich unter den Bedingungen eines Wettbewerbs herausgebildet hat.

Ein verkehrsüblicher Preis kann demnach auch dann bestehen, wenn dieser im Rahmen von ordnungsgemäßen Vergabeverfahren mit mehreren (zulässigen) Angeboten durchgesetzt wurde. Eine Verkehrsüblichkeit des Preises entfällt unter diesen Voraussetzungen lediglich bei Vorliegen eines faktischen Angebotsmonopols oder anderer Wettbewerbsverzerrungen, etwa unzulässiger Preisabsprachen, bloßer Scheinangebote oder Angebote in wettbewerbswidriger Verdrängungsabsicht.

Lässt sich nach den vorangehenden Maßgaben ein Marktpreis nicht ermitteln, sieht die PreisV den Selbstkostenpreis als Höchstpreis vor. Der Selbstkostenpreis muss auf den „angemessenen Kosten des Auftragnehmers“ beruhenUnverändert durch den Referentenentwurf bleibt dabei die Rangfolgeder möglichen Selbstkostenpreise. Vorrangig ist danach der Selbstkostenfestpreis (§ 6 Abs. 1 PreisV). Dazu sind die voraussichtlichen Kosten des Anbieters anhand bestimmter Maßgaben im Vorfeld zu kalkulieren. Für diese Kalkulation sind in den „Leitsätzen für die Preisermittlung auf Grund von Selbstkosten“ (LSP) als Anlage zur PreisV weitere Vorgaben dargelegt.

(Nur) wenn eine Kalkulation im Vorfeld wegen vorhandener Unwägbarkeiten nicht abschließend möglich ist, gilt der Selbstkostenrichtpreis. Ändern sich wesentliche Grundlagen der Kalkulation im Laufe der Umsetzung, ist danach der Preis entsprechend anzupassen. Erst wenn weder der Selbstkostenfestpreis noch der Selbstkostenrichtpreises in Betracht kommt, gilt der Selbstkostenerstattungspreis. Dieser sieht eine nachträgliche Offenlegung der Kosten des Anbieters vor, wobei ebenfalls nur „angemessene“ Kosten erstattet werden.

Nach § 9 Abs. 1 PreisV hat der Auftragnehmer den Preisüberwachungsbehörden das Zustandekommen des Preises auf Verlangen nachzuweisen. Eine entsprechende Überprüfung kann auf eigene Initiative der Behörde sowie auf Antrag des Auftraggebers oder des Auftragnehmers erfolgen. Die Regelungen der PreisV sind auch im Übrigen bindend. Ein Verstoß kann gemäß § 11 PreisV i.V.m. § 3 WiStG als eine Ordnungswidrigkeit geahndet werden. Im Einzelfall ist zudem eine (Haushalts-)Untreue nach § 266 StGB denkbar, wenn das öffentliche Preisrecht in bewusst vermögensschädigender Absicht missachtet wird.

Abschließend lässt sich feststellen, dass der Referentenentwurf u.a. eine Klarstellung hinsichtlich wesentlicher Begriffe der PreisV sowie des Verhältnisses des öffentlichen Preisrechts zum Vergaberecht beabsichtigt. Ob dies bereits durch die Ergänzung von Definitionen für die „Marktgängigkeit“ und die „Verkehrsüblichkeit“ gelungen ist, halten wir zumindest für zweifelhaft, da diese (knappen) Definitionen ihrerseits neue Fragen aufwerfen könnten. Die oben dargestellten Grundsätze gelten aber unabhängig von der tatsächlichen Umsetzung des Entwurfs bereits heute, da der Referentenentwurf auf der einschlägigen Rechtsprechung zur PreisV beruht. Insbesondere der Vereinbarung von Selbstkostenpreisen sollte daher in jedem Fall eine genaue Prüfung der Voraussetzungen und möglicher Alternativen vorangehen. Bestehen Anzeichen für einen nicht funktionierenden Markt hinsichtlich der zu beschaffenden Leistung, kann auch die zivilrechtliche Vereinbarung von Preisprüfungsrechten auf Basis der Vorschriften der PreisV sinnvoll sein.