Die Vereinbarung von Selbstkostenpreisen im Lichte des Vergaberechts

Die Verordnung über die Preise bei öffentlichen Aufträgen (VO PR Nr. 30/53, im Folgenden kurz PreisV) ist seit fast 70 Jahren im Wesentlichen unverändert geblieben. In diesem Zeitraum hat sich das Recht der öffentlichen Aufträge im Übrigen erheblich geändert, insbesondere durch die Einführung und mehrmalige Reformierung des EU-Kartellvergaberechts. Nunmehr liegt ein Referentenentwurf des BMI zu einer Erneuerung der PreisV vor (hier abrufbar).  Dieser soll die zwischenzeitlich zur PreisV ergangene Rechtsprechung kodifizieren und insbesondere das Verhältnis zum Vergaberecht eindeutiger hervorheben. Da das öffentliche Preisrecht in Vergabestellen oftmals wenig präsent ist, nehmen wir den Referentenentwurf zum Anlass, die PreisV und deren Bedeutung im Rahmen der Vergabe öffentlicher Aufträge kurz zu skizzieren.

Grundsatz des öffentlichen Preisrechts ist die Geltung von Höchstpreisen im Rahmen der öffentlichen Beschaffung. Die entscheidende Vorschrift enthält § 1 Abs. 3 PreisV:


Für Leistungen auf Grund öffentlicher Aufträge dürfen höhere Preise nicht gefordert, versprochen, vereinbart, angenommen oder gewährt werden, als nach den Bestimmungen dieser Verordnung zulässig ist.

Primär maßgeblich ist dabei der Marktpreis (§ 4 PreisV). Damit sollte eine Abkehr von der in der Nachkriegszeit zunächst verbreiteten Preisreglementierung hin zu einer marktwirtschaftlichen Auftragsvergabe erfolgen. Eine Zahlung überhöhter Preise durch öffentliche Auftraggeber gegenüber sonstigen Marktteilnehmern sollte verhindert werden.

Dem Marktpreis gegenübergestellt wird der Selbstkostenpreis, der nur in Ausnahmefällen Anwendung findet (§ 5 PreisV). Die Anwendung des Selbstkostenpreises ist gemäß § 5 Abs. 2 PreisV nur möglich, wenn entweder

  • die Ermittlung eines Marktpreises nicht möglich ist oder
  • eine Mangellage (bedingt etwa durch einen Krisenfall)oder ein beschränkter Wettbewerb (etwa durch unzulässige Preisabsprachen) vorliegt, der die Preisbildung nicht nur unerheblich beeinträchtigt.

In der Praxis am bedeutsamsten dürfte die erste Alternative sein. Die Ermittlung eines Marktpreises setzt zunächst marktgängige Leistungen voraus (§ 4 Abs. 1 PreisV).  Dabei kann auch eine Marktgängigkeit vergleichbarer Leistungen ausreichend sein, wobei ggf. entsprechende Auf- oder Abschläge erforderlich sind (§ 4 Abs. 2 PreisV). Während die PreisV für die Marktgängigkeit bislang keine eigene Definition vorsieht, stellt der Referentenentwurf die folgende Definition voran:

(2) Marktgängig sind Leistungen, für die zum Zeitpunkt der Auftragsvergabe ein Markt mit funktionierendem Wettbewerb und wettbewerblicher Preisbildung existiert, auf dem diese Leistungen angeboten und nachgefragt werden (allgemeiner Markt). Marktgängig sind Leistungen auch, wenn zu deren Beschaffung durch ein Vergabeverfahren ein Markt geschaffen wurde, auf dem mehrere Anbieter geeignete Angebote abgegeben haben (besonderer Markt).

Gefordert wird demnach für eine Marktgängigkeit auf dem allgemeinen Markt, dass die Leistung tatsächlich im Wettbewerb gehandelt wird. Die Konkretisierung der Definition hinsichtlich des „besonderen Marktes“ stellt die Umsetzung u.a. eines Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 13.04.2016 (BVerwG 8 C 2.15) dar. Danach ist für die Marktgängigkeit der Leistung regelmäßig ausreichend, wenn für die Beschaffung dieser Leistung eine wettbewerbliche Ausschreibung erfolgt ist, an der mehrere Bieter teilgenommen haben. Dies gilt selbst dann, wenn es sich um sehr spezielle Leistungen handelt, bei denen auf Seiten des öffentlichen Auftraggebers ein Nachfragemonopol für die Leistungenbesteht.

Liegt danach eine marktgängige Leistung vor, muss für die Bildung eines Marktpreises gemäß § 4 Abs. 1 PreisV zusätzlich ein verkehrsüblicher Preis ermittelbar sein. Dies ist zunächst dann der Fall, wenn ein für die Leistung ein bestimmter Preis regelmäßig von sämtlichen Anbietern auf dem Markt erzielt wird („objektiver Marktpreis“). Da dieser Fall eines „vollkommenen Marktes“ in der Praxis selten vorliegt, ist maßgeblich in der Regel der „betriebssubjektive Marktpreis“. Dies ist der Preis, den der jeweilige Anbieter selbst mehrmals unter Wettbewerbsbedingungen erzielt hat. Wohl zur Vereinfachung stellt der Referentenentwurf von vornherein auf diese Variante ab, die neu in § 4 eingefügte Definition der Verkehrsüblichkeit lautet:

(3) Verkehrsüblich ist der für die Leistung auf dem allgemeinen Markt gezahlte Preis, den der Anbieter für die Leistung im Wettbewerb zu anderen Anbietern regelmäßig durchsetzen konnte.

Im Hinblick auf den „besonderen Markt“, also den durch ein Vergabeverfahren geschaffenen Markt sieht der Referentenentwurf (ebenfalls in Anknüpfung an die ergangene Rechtsprechung) folgende Ergänzung vor:

(4) Ist die Verkehrsüblichkeit des Preises nicht bereits auf dem allgemeinen Markt nachweisbar, ist ein Preis, der auf einem besonderen Markt für eine Leistung angeboten wird, verkehrsüblich, wenn er sich unter den Bedingungen eines Wettbewerbs herausgebildet hat.

Ein verkehrsüblicher Preis kann demnach auch dann bestehen, wenn dieser im Rahmen von ordnungsgemäßen Vergabeverfahren mit mehreren (zulässigen) Angeboten durchgesetzt wurde. Eine Verkehrsüblichkeit des Preises entfällt unter diesen Voraussetzungen lediglich bei Vorliegen eines faktischen Angebotsmonopols oder anderer Wettbewerbsverzerrungen, etwa unzulässiger Preisabsprachen, bloßer Scheinangebote oder Angebote in wettbewerbswidriger Verdrängungsabsicht.

Lässt sich nach den vorangehenden Maßgaben ein Marktpreis nicht ermitteln, sieht die PreisV den Selbstkostenpreis als Höchstpreis vor. Der Selbstkostenpreis muss auf den „angemessenen Kosten des Auftragnehmers“ beruhenUnverändert durch den Referentenentwurf bleibt dabei die Rangfolgeder möglichen Selbstkostenpreise. Vorrangig ist danach der Selbstkostenfestpreis (§ 6 Abs. 1 PreisV). Dazu sind die voraussichtlichen Kosten des Anbieters anhand bestimmter Maßgaben im Vorfeld zu kalkulieren. Für diese Kalkulation sind in den „Leitsätzen für die Preisermittlung auf Grund von Selbstkosten“ (LSP) als Anlage zur PreisV weitere Vorgaben dargelegt.

(Nur) wenn eine Kalkulation im Vorfeld wegen vorhandener Unwägbarkeiten nicht abschließend möglich ist, gilt der Selbstkostenrichtpreis. Ändern sich wesentliche Grundlagen der Kalkulation im Laufe der Umsetzung, ist danach der Preis entsprechend anzupassen. Erst wenn weder der Selbstkostenfestpreis noch der Selbstkostenrichtpreises in Betracht kommt, gilt der Selbstkostenerstattungspreis. Dieser sieht eine nachträgliche Offenlegung der Kosten des Anbieters vor, wobei ebenfalls nur „angemessene“ Kosten erstattet werden.

Nach § 9 Abs. 1 PreisV hat der Auftragnehmer den Preisüberwachungsbehörden das Zustandekommen des Preises auf Verlangen nachzuweisen. Eine entsprechende Überprüfung kann auf eigene Initiative der Behörde sowie auf Antrag des Auftraggebers oder des Auftragnehmers erfolgen. Die Regelungen der PreisV sind auch im Übrigen bindend. Ein Verstoß kann gemäß § 11 PreisV i.V.m. § 3 WiStG als eine Ordnungswidrigkeit geahndet werden. Im Einzelfall ist zudem eine (Haushalts-)Untreue nach § 266 StGB denkbar, wenn das öffentliche Preisrecht in bewusst vermögensschädigender Absicht missachtet wird.

Abschließend lässt sich feststellen, dass der Referentenentwurf u.a. eine Klarstellung hinsichtlich wesentlicher Begriffe der PreisV sowie des Verhältnisses des öffentlichen Preisrechts zum Vergaberecht beabsichtigt. Ob dies bereits durch die Ergänzung von Definitionen für die „Marktgängigkeit“ und die „Verkehrsüblichkeit“ gelungen ist, halten wir zumindest für zweifelhaft, da diese (knappen) Definitionen ihrerseits neue Fragen aufwerfen könnten. Die oben dargestellten Grundsätze gelten aber unabhängig von der tatsächlichen Umsetzung des Entwurfs bereits heute, da der Referentenentwurf auf der einschlägigen Rechtsprechung zur PreisV beruht. Insbesondere der Vereinbarung von Selbstkostenpreisen sollte daher in jedem Fall eine genaue Prüfung der Voraussetzungen und möglicher Alternativen vorangehen. Bestehen Anzeichen für einen nicht funktionierenden Markt hinsichtlich der zu beschaffenden Leistung, kann auch die zivilrechtliche Vereinbarung von Preisprüfungsrechten auf Basis der Vorschriften der PreisV sinnvoll sein.

Anforderungen an die Bekanntmachung der Eignungskriterien und Folgen von Mängeln bei der Bekanntmachung

Einleitung:
Es ist bereits bekannt, dass es an einer wirksamen Bekanntmachung der geforderten Eignungskriterien fehlt, wenn in der Auftragsbekanntmachung lediglich pauschal auf die Auftragsunterlagen verwiesen wird. So ist das OLG Dresden (OLG Dresden, 15.02.2019, Verg 5/18) der Auffassung, dass die Eignungskriterien als nicht wirksam bekanntgemacht gelten, wenn in der Bekanntmachung pauschal auf die Vergabeunterlagen oder Vergabeplattform verwiesen wird. Dem OLG Dresden genügt es jedoch, wenn die Dokumente konkret bezeichnet werden, die die Eignungskriterien enthalten. Es sei dann irrelevant, ob der Bieter einen oder mehrere Klicks benötige, um das Dokument aufzurufen. Das OLG Düsseldorf geht hingegen davon aus, dass ein Link nur ausreicht, wenn er unmittelbar in die Liste der Eignungskriterien in der Bekanntmachung eingebunden ist (11.07.2018, Verg 24/18).
Der Vergabesenat des OLG Rostock hat in einer kürzlich ergangenen Entscheidung zumindest Zweifel daran geäußert, ob eine bloße Bezeichnung der Dokumente zur Eignung in jedem Fall ausreicht. Diese Frage war allerdings im konkreten Fall nicht entscheidungserheblich, da in Bezug auf Mängel in der Bekanntmachung von Eignungskriterien ein Nachprüfungsantrag nur zulässig sei, wenn der Antragsteller aufzeigt, er erfülle einzelne Anforderungen nicht bzw. habe sie nicht oder nicht rechtzeitig erkannt.

Sachverhalt:
In der Bekanntmachung des Auftraggebers erfolgte die stichpunktartige Auflistung der Eignungskriterien bzw. der einzureichenden Formblätter. Danach waren zum Nachweis der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit u.a. das Formblatt Eigenerklärung zu Umsatzzahlen und Versicherungsnachweise beizubringen. Zu jedem Stichpunkt wurde in der Bekanntmachung auf einen konkreten Abschnitt in einem weiterführenden Dokument der Vergabeunterlagen verweisen. Eine weitere Detaillierung der Inhalte der jeweiligen Formblätter und Kriterien enthielt die Bekanntmachung nicht.

Entscheidung:
In seiner Entscheidung wies das OLG Rostock zu den Eignungskriterien differenzierend darauf hin, dass einzelne Eignungskriterien hinreichend in der Bekanntmachung „aufgeführt“ (§ 122 Abs. 4 S. 2 GWB) sein dürften. Dies sei der Fall, wenn es für den konkreten Inhalt „allenfalls noch punktueller – zulässiger – Konkretisierungen bedürfe“. Diese könnten in einem separaten Dokument der Vergabeunterlagen erfolgen. Andere Eignungskriterien würden allerdings in der Bekanntmachung lediglich „anklingen“, wiederum andere überhaupt erst durch die weitergehende Erläuterung in den Vergabeunterlagen verständlich werden und gegen den „analogen“ Verweis auf diese Teile der Vergabeunterlagen ohne Direktlink („Deeplink“) Bedenken bestehen könnten.“ Insofern schließt sich der Senat also nicht der Auffassung des OLG Dresden sondern dem OLG Düsseldorf an.
Das OLG Rostock führt in seinem Beschluss allerdings weiter aus, dass bezüglich möglicher Mängel bei der Bekanntmachung von Eignungskriterien ein Nachprüfungsantrag nur zulässig sei, wenn der Antragsteller aufzeigt, er erfülle einzelne Anforderungen nicht bzw. habe sie nicht oder nicht rechtzeitig erkannt und seine Zuschlagchancen seien dadurch verschlechtert. Im vorliegenden Fall stellte der Senat fest, dass nicht zu erkennen sei, dass der Antragstellerin durch unzureichend bekannt gemachte Anforderungen ein Schaden drohe (§ 160 Abs. 2 S. 2 GWB). So unterscheide sich vorliegend die Situation grundlegend von derjenigen nach Ausschluss eines Bieters wegen Nichterfüllung fehlerhaft bekanntgemachter Eignungsanforderungen. Während in jener Konstellation ein drohender Schaden auf der Hand läge, fehle es vorliegend an Anhaltspunkten einer Benachteiligung der Antragstellerin

Tipp für die Praxis:
Dass die Eignungskriterien schon in der Bekanntmachung zumindest kurz zu benennen sind, ist nichts Neues. Die Entscheidung des OLG Rostock zeigt jedoch auf, dass es weiter empfehlenswert ist, sämtliche Eignungskriterien nicht nur schon in der Bekanntmachung aufzuführen, sondern zudem jedes einzelne Kriterium so zu konkretisieren, dass der einzelne Bieter beim „Scannen“ der Bekanntmachung schon erkennt, was vom Bieter gefordert wird und der Bieter bereits zu diesem Zeitpunkt für sich feststellen kann, ob er die geforderten Eignungskriterien erfüllt. Die Entscheidung des OLG Dresden, wonach eine nähere Erläuterung auch in einem gesonderten Dokument der Vergabeunterlagen erfolgen könne, dürfte daher eine isolierte Einzelentscheidung bleiben. Insbesondere für die Forderung nach Referenzen dürfte danach der schlichte Hinweis auf „vergleichbare Referenzen“ in der Bekanntmachung nicht ausreichen. Hier sollte deshalb bereits in der Bekanntmachung genau aufgeführt sein, welche konkreten Eigenschaften eine Referenz für die Vergleichbarkeit aufweisen muss.
Das praktische Problem, wie bei komplexen Vergabegegenständen und dementsprechend umfangreichen Details der Eignungskriterien die geforderte Konkretisierung mit den systembedingt maximal zur Verfügung stehenden 4000 Zeichen erfolgen soll, beantwortet allerdings leider auch das OLG Rostock nicht. Der vom OLG Dresden mit seiner Entscheidung eröffnete pragmatische Weg dürfte nach der Entscheidung des OLG Rostock jedenfalls verschlossen sein. Die Entscheidung reiht sich daher ein in die Tendenz der dogmatisch zwar vertretbaren, aber praxisuntauglichen Entscheidungen insbesondere der Beschwerdegerichte.

Bloße Verständnisfrage, reine Äußerung rechtlicher Zweifel oder eine Rüge im Sinne des § 160 Abs. 3 GWB

Die Frage, wie eine Vergaberüge formuliert sein muss und unter welchen Umständen bereits eine Frage als Rüge anzusehen ist, ist von erheblicher Bedeutung. In einem Beschluss vom 28. Mai 2020 hat die 1. Vergabekammer des Bundes (VK Bund) nunmehr die wesentlichen Maßgaben für diese Frage dargelegt. Zudem enthält die Entscheidung Hinweise zu der Form von Nichtabhilfemitteilungen und dem Lauf der Frist für die Einreichung eines Nachprüfungsantrages.

Sachverhalt

Der öffentliche Auftraggeber (AG) führte eine Ausschreibung im Wege eines Verhandlungsverfahrens mit Teilnahmewettbewerb aus. Im Laufe des Vergabeverfahrens teilte der Antragsteller (AS) dem AG mit, dass die Vergabeunterlagen aus seiner Sicht in mehrfacher Hinsicht fehlerhaft seien. U.a. teilte der Bieter mit, dass er eine zeitliche Machbarkeit bezweifle und eine ordentliche Vergabe ohne belastbare Abklärung für fraglich halte. Jeder der Hinweise endete mit dem Satz:

„Wie stellt sich der AG im Wettbewerbsverfahren verantwortlich zu dieser Problematik?“

Der AG beantwortete die Fragen, änderte die Vergabeunterlagen in den meisten Fällen jedoch nicht ab. Nachdem die Wertung der Angebote beendet war, wurde der AS darüber informiert, dass sein Angebot nicht das wirtschaftlichste sei und der Zuschlag an den Beigeladenen erteilt werde. Dies rügte der AS erfolglos, woraufhin der AS die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens beantragte.  

Entscheidung

Der Nachprüfungsantrag wurde verworfen. So führte die 1. Vergabekammer des Bundes aus, dass der Nachprüfungsantrag bereits gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB unzulässig sei. Die im Vergabeverfahren gestellten Fragen seien Rügen im Sinne des § 160 Abs. 3 GWB. Für die Frage, ob es sich um Rügen oder Bieterfragen handelt, komme es nicht darauf an, wie der Antragsteller selbst seine Schreiben verstanden wissen wollte. Ob ein konkretes Bieterverhalten eine Rüge darstellt, sei von den Vergabenachprüfungsinstanzen objektiv zu beurteilen und stehe nicht zur Disposition der Beteiligten.

Der erforderliche Inhalt einer ordnungsgemäßen Rüge ergäbe sich aus deren Zweck. Eine Rüge soll dem AG frühzeitig Gelegenheit geben, ein vergaberechtswidriges Verhalten zu erkennen und dieses ggf. zu beseitigen, um die Vergabe rasch zum Abschluss zu bringen und ein zeit- und kostenaufwändiges Nachprüfungsverfahren zu vermeiden.  Mit einer Rüge bringe ein Bieter eine Beanstandung zum Ausdruck. Ein Rüge liege deshalb bereits dann vor, wenn der Bieter die Tatsachen, auf die die Beanstandung gestützt wird, nachvollziehbar benennt und aus der Rüge deutlich wird, dass es sich aus Sicht des Bieters um einen Vergaberechtsverstoß handelt, dessen Abhilfe begehrt wird.

Auch im Hinblick auf einer Nichtabhilfemitteilung ist nicht die konkrete Bezeichnung als solche entscheidend: Es reicht vielmehr aus, wenn ein Auftraggeber zu einzelnen Rügen konkret Stellung nimmt und mit seiner Stellungnahme keine Änderungen der Vergabeunterlagen in Aussicht stellt. Denn bereits dann ist einem Bieter unmissverständlich klar, dass er sein Angebot auf unveränderter Grundlage abzugeben hat, weil der Auftraggeber seinen Beanstandungen trotz ausdrücklicher Würdigung nicht nachgekommen ist.

Auch zum Lauf der 15-Tage-Frist für die Einreichung des Nachprüfungsantrags gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB enthält der Beschluss konkrete Maßgaben: Es komme dabei nicht darauf an, ob dem Bieter bewusst sei, dass er eine Nichtabhilfemitteilung erhalten habe und damit die Frist für die Einreichung eines Nachprüfungsantrags zu laufen begonnen hat. § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB enthalte eine Rechtsbehelfsfrist. Der Beginn solcher Fristen setze nicht die individuelle Kenntnis des Betroffenen voraus, sondern eine entsprechende Rechtsbehelfsbelehrung. Wenn der Bieter bereits in der Bekanntmachung auf § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 GWB und die damit verbundenen Rechtsfolgen hingewiesen worden seisei es deshalb unerheblich, ob ihm der Lauf der Frist konkret bewusst war.

Das Kammergericht auf Abwegen beim vergaberechtlichen Akteneinsichtsrecht

Das Kammergericht kommt in einer Entscheidung vom 10. Februar 2020 zu erstaunlichen Feststellungen, die im Gegensatz zur gesamten bisherigen Literatur und Rechtsprechung stehen.

Nach erfolgloser Rüge der beabsichtigten Zuschlagserteilung reichte der Antragsteller einen Nachprüfungsantrag bei der zuständigen Vergabekammer ein. Diese hielt den Nachprüfungsantrag für offensichtlich unzulässig und unbegründet und leitete ihn daher nicht an den Antragsgegner weiter. Aufgrund der unterbliebenen Zustellung durch die Vergabekammer erteilte der Antragsgegner, der durch den Antragsteller über die Einreichung des Nachprüfungsverfahrens in Kenntnis gesetzt worden war, unmittelbar nach Ablauf der Wartefrist den Zuschlag. Gegen den eine Woche nach Zuschlagserteilung ergangenen, den Nachprüfungsantrag zurückweisenden Beschluss der Vergabekammer legte der Antragsteller sofortige Beschwerde ein.

Das Kammergericht hob die Entscheidung der Vergabekammer auf und verwies die Sache zur erneuten Entscheidung an die Vergabekammer zurück. Nach Auffassung des Kammergerichtes leide das vor der Vergabekammer durchgeführte Verfahren an vielzähligen schwerwiegenden Mängeln, die es unter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten allenfalls als Rumpfverfahren erscheinen lassen. So habe es die Vergabekammer u.a. rechtswidrig unterlassen, der Antragstellerin Akteneinsicht zu gewähren.

Der Vergabesenat führt hierzu aus, dass die Vergabekammer der Antragstellerin die Wahrnehmung ihres Rechtes aus § 165 Abs. 1 GWB auf Einsichtnahme in die Akten der Vergabestelle rechtsgrundlos verweigert und ihr damit den verfassungsrechtlich garantierten Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs aus Art. 103 Abs. 1 GG abgeschnitten habe. Als Begründung führt der Senat weiter aus, dass den Verfahrensbeteiligten ein uneingeschränktes Recht auf Akteneinsicht gemäß § 165 Abs. 1 GWB zustehe, das nur dann eine Einschränkung erfährt, wenn wichtige Gründe, insbesondere des Geheimschutzes oder zur Wahrung von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen“ die Einsichtsversagung gebieten.

Sinn der Akteneinsicht sei es, dem Akteneinsichtsberechtigten die Möglichkeit zu geben, Vergaberechtsverstöße aufzudecken, die ihm ansonsten mangels Aktenkenntnis häufig unbekannt sind.

Zudem sei die Antragstellerin durch die Verweigerung der Akteneinsicht geradezu gezwungen, sich teilweise auf Mutmaßungen zu beschränken. Weiter führt der Senat aus, dass, je weniger Informationen über Inhalt und Ablauf des Vergabeverfahrens einem Antragsteller von der Vergabestelle oder der Vergabenachprüfungsinstanz zugänglich gemacht werden, desto geringer müssen naturgemäß die Anforderungen an die Substantiierung des Vortrages dieses Antragstellers im Nachprüfungsverfahren sein.

Vor dem Hintergrund der insoweit eindeutigen Rechtsprechung und weit überwiegenden Literaturmeinungen lässt diese Entscheidungsbegründung eine offensichtlich grundlegend andere Rechtsauffassung des Kammergerichtes zum Akteneinsichtsrecht erkennen.

In der Literatur und der bisherigen Rechtsprechung ist es allgemeine Auffassung, dass das Recht auf Akteneinsicht nur in dem Umfang besteht, in dem es zur Durchsetzung des subjektiven Rechts des betroffenen Verfahrensbeteiligten auch erforderlich ist (beispielhaft OLG Brandenburg, B. v. 30.01.2014 – Verg W 2/14; OLG Celle, B. v. 24.09.2014 – 13 Verg 9/14; OLG Düsseldorf, B. v. 04.03.2009 – Verg 67/08).

Zwar räume § 165 Abs. 1 GWB dem Wortlaut nach ein zunächst uneingeschränktes Akteneinsichtsrecht ein, er sei jedoch nach dem Sinn und Zweck der Akteneinsicht, den entscheidungsrelevanten Sachverhalt kennen zu müssen, teleologisch reduziert. So besteht das umfassende Akteneinsichtsrecht nur bezüglich aller entscheidungsrelevanten Aktenbestandteile (vgl. Kus, in: Röwekamp/Kus/Portz/Prieß, GWB-Vergaberecht, 5. Aufl., § 165 Rz. 28 ff). Auch der BGH hat diese teleologische Reduktion auf nur entscheidungsrelevante Aktenbestandteile ausdrücklich bestätigt und darüber hinaus auf § 72 Abs. 2 Satz 4 GWB verwiesen. Dieser besagt, dass die Offenlegung von Tatsachen angeordnet werden kann, soweit es für die Entscheidung auf diese Tatsachen oder Beweismittel ankommt (BGH, B. v. 31. Januar 2017, X ZB 10/16, Rn. 47).

Dabei wird als Kriterium für die Entscheidungsrelevanz der Akteneinsicht auf die zu klärenden Fragen im Nachprüfungsverfahren abgestellt. Mithin kommt es auf die Themen an, die der Antragsteller in seiner Antragsschrift oder bei späteren weiteren Kenntnissen schriftsätzlich dargelegt hat. Dazu hat ein Antragsteller zur Darlegung einer Rechtsverletzung konkrete und objektive Anhaltspunkte vorzutragen, die einen Vergaberechtsverstoß möglich erscheinen lassen (vgl. Kus, a.a.O.).

Es ist somit gerade nicht Sinn und Zweck einer Akteneinsicht im Nachprüfungsverfahren zunächst ins Blaue hinein behauptete Verstöße gegen Vergabevorschriften mittels einer Akteneinsicht zu substantiieren oder sogar erst aufzudecken. Anderenfalls wäre die Regelung des § 163 Abs. 2 S. 1 GWB sinnlos.

Wie die Vergabekammer richtig dargelegt hat, ergibt sich auch nichts anderes aus dem Amtsermittlungsgrundsatz nach § 163 Abs. 1 GWB, denn dieser dient nicht der Befreiung von der Substantiierungspflicht des Antragstellers. Ein Nachprüfungsverfahren dient nicht der Fehlersuche und der gänzlichen Überprüfung des Vergabeverfahrens durch die Vergabekammer.

Umso erstaunlicher ist es, dass das Kammergericht bei einer derart abweichenden Rechtsauffassung zu anderen Oberlandesgerichten eine Divergenzvorlage gemäß § 179 Abs. 2 GWB offensichtlich nicht einmal in Erwägung gezogen hat. Jedenfalls finden sich dazu keinerlei Ausführungen in der Beschlussbegründung.

Es bleibt im Interesse eines funktionierenden Vergabewesens zu hoffen, dass die Entscheidung des Kammergerichtes ein Einzelfall bleiben wird. Anderenfalls müsste der anwaltliche Rat an jeden unterlegenen Bieter lauten, zunächst einmal einen Nachprüfungsantrag ins Blaue hinein zu stellen, um dann im Wege einer vollständigen Akteneinsicht eine mögliche Substanz zu ermitteln. Da es 100-prozentig fehlerfreie Vergabeverfahren so gut wie nicht gibt, wäre dieses Vorgehen mit relativ hoher Wahrscheinlichkeit von Erfolg gekrönt. Damit wäre nicht nur eine effektive Auftragsvergabe öffentlicher Auftraggeber praktisch unmöglich, sondern auch die Kapazitäten der Nachprüfungsinstanzen hoffnungslos überfordert, was im Ergebnis zu jahrelangem Vergabestau der öffentlichen Hand führen würde. Was auch immer das Kammergericht zu seiner Entscheidung motiviert hat, können diese Konsequenzen kaum im Sinne eines effektiven Rechtsschutzes und damit des Kammergerichtes sein.

(Beitrag wurde mit Unterstützung von Frau RAin Katharina Anders verfasst)

Ach­tung: Nied­ri­ge­re EU-Schwel­len­wer­te für öf­fent­li­che Auf­trä­ge seit 01.01.2020

Zum 01.01.2020 hat die EU-Kommission eine Anpassung der Schwellenwerte für das Vergaberecht vorgenommen (Verordnungen (EU) 2019/1827 – 1930 vom 30. Oktober 2019). Die für sämtliche europaweiten Vergabeverfahren geltenden Schwellenwerte liegen nun etwas niedriger als zuvor.

Im Einzelnen:

Bauleistungen:

Alle öffentlichen Aufträge: EUR 5.350.000 (bisher EUR 5.548.000)

Liefer- und Dienstleistungen:

Aufträge oberster und oberer Bundesbehörden:  EUR 139.000 (bisher EUR 144.000)

Aufträge im Sektorenbereich: EUR 428.000 (bisher EUR 443.000)

Sonstige Aufträge: EUR 214.000 (bisher EUR 221.000)

Dieser Schwellenwert ist entscheidend für die Vergabe von IT-Projekten – diese sind in der Regel Liefer- und Dienstleistungsaufträge im Sinne der VgV!

Konzessionen:

Alle öffentlichen Aufträge: EUR 5.350.000 (bisher EUR 5.548.000)

Praktische Bedeutung

Praktisch bedeutsam sind die Änderungen insoweit, dass öffentliche Aufträge nun bereits bei einem etwas niedrigerem Auftragsvolumen öffentlich und europaweit ausgeschrieben werden müssen. Dies eröffnet Bietern u.a. die effektive Rechtsschutzmöglichkeit des Nachprüfungsverfahrens, welches unterhalb der Schwellenwerte keine Anwendung findet. Entscheidend für den anzuwendenden Schwellenwert ist das Datum der Ausschreibung, nicht etwa die erstmalige Einleitung des Vergabeverfahrens.

Hintergründe

Die neuen Schwellenwerte sind aufgrund der Rechtsform einer Verordnung ohne weiteren Umsetzungsakt unmittelbare in allen EU-Ländern einschließlich Deutschland wirksam. Hintergrund ist nicht der politische Wille, eine Ausweitung des Anwendungsbereichs des EU-Vergaberechts zu bewirken, sondern eine turnusmäßige Anpassung an den Wechselkurs sog. „Sonderziehungsrechte“. So führte die letzte Anpassung am 01.01.2018 zu einer leichten Erhöhung der Schwellenwerte. Die nächste Anpassung wird die Europäische Kommission erst nach Ablauf eines Zeitraums von zwei Jahren vornehmen.

Weitere Schwellenwerte

Unverändert bleiben die folgenden besonderen Schwellenwerte:

Soziale und andere besondere Dienstleistungen

  • Aufträge im Sektorenbereich EUR 1.000.000
  • Sonstige Aufträge: EUR 750.000

Bagatelllose

  • Liefer- und Dienstleistungen: EUR 80.000
  • Bauleistungen: EUR 1.000.000

(Dieser Beitrag wurde mit Unterstützung von Hanno Dormagen erstellt)

Men­gen­an­ga­ben bei Rah­men­ver­trä­gen und kein Ende

Bis zum Dezember des letzten Jahres waren die Anforderungen, die bei der Ausschreibung von Rahmenverträgen zur Angabe des Auftragsvolumens des Rahmenvertrages zu erfüllen sind, in der deutschen Vergaberechtsprechung relativ klar. Die Rechtsprechung orientierte sich am Wortlaut des § 21 Abs. 1 S. 2 VgV. Danach ist das in Aussicht genommene Austragsvolumen so genau wie möglich zu ermitteln und bekannt zu geben, braucht aber nicht abschließend festgelegt zu werden (so z.B. VK Bund, B. v. 07.12.2017, VK 1 – 131/17; OLG Düsseldorf, B. v. 21.10.2015, VII – Verg 28/14).

Diese scheinbare Gewissheit hat der europäische Gerichtshof mit seiner Entscheidung vom 19.12.2018 (C-216/17) erheblich erschüttert. In dieser allerdings auf der alten Richtlinie 2004/18/EG beruhenden Entscheidung hat der EuGH festgestellt, dass im Rahmen der Ausschreibung eines Rahmenvertrages eine Höchstmenge für die unter dem Rahmenvertag abrufbare Leistung festgelegt werden muss und der Rahmenvertrag mit Erreichen dieser Höchstmenge endet (Rz. 61ff). Der EuGH ist in dieser Entscheidung auch explizit darauf eingegangen, dass die Definition einer Rahmenvereinbarung Richtlinie in Art. 1 Abs. 5 davon spricht, dass in einem Rahmenvertrag nur „gegebenenfalls“ die in Aussicht genommene Menge festgelegt werden soll. Der EuGH weist insoweit in seiner Entscheidung ausdrücklich darauf hin, dass dieses „gegebenenfalls“ keinesfalls so zu interpretieren ist, dass die Angabe der Mengen der Leistungen, die die Rahmenvereinbarung umfasst, nur fakultativ sei (Rz. 58).

Die VK Bund hat in ihrem Beschluss vom 19.07.2019 (VK 1 – 39/19) entschieden, diese Rechtsauffassung des EuGH sei auf die neue Rechtslage unter der Richtlinie 2014/24/EU nicht anwendbar. Zur Begründung führt die VK Bund aus, dass Art. 33 Abs. 1 Unterabs. 2 der Richtlinie wie folgt lautet:

„Bei einer Rahmenvereinbarung handelt es sich um eine Vereinbarung zwischen einem oder mehreren öffentlichen Auftraggebern und einem oder mehreren Wirtschaftsteilnehmern, die dazu dient, die Bedingungen für die Aufträge, die im Laufe eines bestimmten Zeitraums vergeben werden sollen, festzulegen, insbesondere in Bezug auf den Preis und gegebenenfalls die in Aussicht genommene Menge.“ (Unterstreichung durch den Verfasser)

Was die VK Bund dabei – im Zweifel ergebnisorientiert – offensichtlich übersehen hat, ist der Umstand, dass Art. 33 Abs. 1 Unterabs. 2 der Richtlinie 2014/24/EU wortgleich zu Art. 1 Abs. 5 der Richtlinie 2004/18/EG ist, also auch bereits das Wort „gegebenenfalls“ enthält und der EuGH zur Auslegung bzw. (Nicht-)Bedeutung dieses „gegebenenfalls“ sich in seiner Entscheidung vom 19.12.2018 ausdrücklich geäußert hat (s.o.). Auch soweit die VK Bund im Anschluss auf die vermeintlich unterschiedlichen Vorschriften zum Inhalt der Bekanntmachungen in beiden Richtlinien abstellt, verfängt die Argumentation bei näherem Hinsehen nicht. So heißt es in Anhang V Teil C Nr. 10a der Richtlinie 2014/24/EU:

„Soweit möglich, Angabe des Werts oder der Größenordnung und der Häufigkeit der zu vergebenden Aufträge sowie gegebenenfalls vorgeschlagene Höchstzahl der teilnehmenden Wirtschaftsteilnehmer.“ (Unterstreichung durch den Verfasser)

Die entsprechende Regelung der Richtlinie 2004/18/EG Anhang VII Teil A zu Bekanntmachungen dort Nr. 6. b) – lit. a) bzw. c) unterschieden sich nur dadurch, dass dort Bau- bzw. Dienstleistungen geregelt sind – hat folgenden Wortlaut:

„Bei Rahmenvereinbarungen ferner Angabe der vorgesehenen Laufzeit der Vereinbarung, des für die gesamte Laufzeit der Rahmenvereinbarung veranschlagten Gesamtwerts der Lieferungen sowie – wann immer möglich – des Wertes und der Häufigkeit der zu vergebenden Aufträge.“ (Unterstreichung durch den Verfasser)

Auch insoweit ist also festzustellen, dass die neue Richtlinie im Vergleich zur alten Regelung die zwar nicht wort-, aber inhaltsgleiche Regelung im Hinblick auf die unter dem Rahmenvertrag zu vergebenden Aufträge enthält. Die alte Richtlinie enthielt dazu lediglich noch eine weitere Aussage zum veranschlagten Gesamtwert. Ob allein dieses schlichte Fehlen dieser Aussage zum notwendigen Inhalt der Bekanntmachung es rechtfertigt, die Entscheidung des EuGH zur alten Richtlinie als auf die neue Richtlinie nicht anwendbar zu erklären, darf bezweifelt werden, zumal die VK Bund auf diesen einzigen Unterschied gerade nicht abstellt.

Die VK Berlin hat die Frage der Anwendbarkeit der Entscheidung des EuGH auch auf die neue Rechtslage/Richtlinie explizit offen gelassen (B. v. 13.09.2019, VK – B 1 – 13/19).

Im Hinblick auf die wenig überzeugende Begründung der VK Bund bleibt also abzuwarten, wann und wie das erste Beschwerdegericht diese Frage beantworten wird. Im Interesse aller Vergabestellen ist zu hoffen, dass dieses Beschwerdegericht die entsprechenden Rechtsfragen erneut dem EuGH zur Vorabentscheidung über die Auslegung nunmehr der neuen Richtlinie vorlegt, um hier Rechtssicherheit für die Vergabestellen zu schaffen.

TCI Rechtsanwälte erneut als führende Kanzlei für Informationstechnologie in the Legal 500 erwähnt

Auch in der Ausgabe 2019 der Legal 500 wird TCI Rechtsanwälte als „sehr zu empfehlende Kanzlei“ für den Bereich Informationstechnologie (einschließlich Verträge) bezeichnet und wird hier im Kontext mit führenden internationalen Großkanzleien auf 3ter Ebene genannt.

The Legal 500 ist ein Leitfaden für Deutschlands führende Anwaltskanzleien und Anwälte, der von tausenden Fachleuten und Mandanten auf dem Markt beachtet wird.

Wir freuen uns sehr darüber, dass unsere Partner Markus Schmidt und Carsten Gerlach namenhaft erwähnt wurden. Exemplarisch wird die beratende Tätigkeit für das Bundesministerium des Innern, sowie das Land Berlin genannt. Hervorgehoben wird die „sachliche und faire Arbeitsweise in der Zusammenarbeit mit öffentlichen Auftraggebern“.

Der „zuverlässige“ und „kompetente“ Partner Stephan Schmidt aus dem Mainzer Büro sei hier „besonders hervorzuheben“. Seine „Beratung sei von hohem Fachwissen geprägt und zeugt von einem ausgesprochen fairen Handlungsgeschick“.

Se­mi­nar „Die Kon­di­tio­nen­ver­trä­ge des Bun­des mit Mi­cro­soft“ von Nor­man Mül­ler am 29.05.2017

Am 29. Mai 2017 hält Norman Müller in Berlin ein Seminar zum Thema „Die Konditionenverträge des Bundes mit Microsoft“für das Führungskräfte-Forum des Behörden-Spiegels.

Seit mehr als einem Jahrzehnt werden in regelmäßigen Abständen die Konditionenverträge des Bundes mit Microsoft verhandelt und erneuert. Aus diesen Verträgen können bezugsberechtigte Einrichtungen unter Beachtung des Vergaberechts, d. h. in aller Regel nach Durchführung eines Vergabeverfahrens unter Beteiligung entsprechender Händler, Softwarelizenzen von Microsoft Standardprodukten wie Office oder Windows Server sowie weitere Leistungen, z. B. die sogenannte Software-Assurance beziehen. Die unter den Konditionenverträgen gebotenen Lizenzen und sonstigen Leistungen sind an die speziellen Bedürfnisse der öffentlichen Hand angepasst und zu besonderen Konditionen erhältlich. Allerdings ergeben sich aus diesen Verträgen auch einige spezielle Anforderungen an die Lizenznehmer.

Das Seminar gibt einen Überblick über die Konditionenverträge und ihre unterschiedlichen Anwendungsbereiche. An eine Vorstellung der beiden grundsätzlichen Lizenzierungsvarianten Select und Enterprise-Agreement (Konzern-Vertrag) schließt sich die Behandlung der Spezialfragen an, die sich im Zusammenhang mit Ausschreibungen unter Berücksichtigung dieser Konditionenverträge stellen.

Achtung: Das Seminar ist ausschließlich für Teilnehmer aus bezugsberechtigten Einrichtungen gedacht und geeignet. Soweit es sich bei den Teilnehmern nicht um Mitarbeiter/Beamte von Behörden handelt, ist die Bezugsberechtigung des Dienstherrn/Arbeitgebers der Einrichtung in geeigneter Form nachzuweisen.

Themenüberblick:

Die Liste der zu behandelnden Themen sowie auch der Zeitrahmen werden jeweils in Abhängigkeit von den zu Beginn des Seminars von den Teilnehmern geäußerten Wünschen gestaltet, so dass es sowohl zu einer anderen Reihenfolge der Themen als auch zu unterschiedlichen Zeitansätzen für die Themenkreise kommen kann.

Einführung

  • Überblick, Abgrenzungen
  • Bezugsvoraussetzungen und Ausschlüsse

Die Verträge und ihre Besonderheiten

  • Microsoft Business Agreement
  • Select-Vertrag
  • Enterprise-Agreement
  • Enterprise-Suscription-Agreement
  • Abgrenzungen untereinander

Ausschreibungen unter Berücksichtigung der Konditionenverträge

  • Vergaberechtlich korrekter Umgang, Abgrenzung zu Rahmenverträgen
  • Wahl der Verfahrensart
  • Besonderheiten der Leistungsbeschreibung
  • Problematik der Privilegierung von Microsoft Large Account Resellern (LAR) resp. Diskriminierung von anderen Händlern
  • Umgang mit Gebrauchtsoftware im Verfahrenskontext
  • Effektive Abbildung der Preismodelle der Verträge bei der Aufforderung zur Angebotsabgabe
  • Weitere ausgewählte vergaberechtliche Fragen

Hinweise zur Anmeldung finden Sie auf der Website des Führungskräfe-Forums.