Corona-Lockerungen!
Und was bleibt vom Home-Office?
Die gegenwärtige (bis 19.03.2022) geltende Home-Office-Pflicht (§ 28b Abs. 4 IfSG) soll nach den aktuellen Beschlüssen des Bundes und der Länder vom 16.02.2022 nicht mehr verlängert werden.
Ab 20.03.2022 können Arbeitgeber zwar weiterhin im Einvernehmen mit den Beschäftigten die Arbeit im Home-Office anbieten, wenn keine betrieblichen Gründe entgegenstehen und diese im Interesse des betrieblichen Infektionsschutzes liegt (z. B. bei Tätigkeit in Großraumbüros). Eine Pflicht besteht dann aber nicht mehr.
Viele Arbeitnehmer werden – je nach persönlicher Situation – die Möglichkeit zur Rückkehr ins Büro dankbar annehmen. Es gibt aber auch solche, die das Home-Office als „Besitzstand“ schätzen und nicht mehr hergeben wollen. Dabei gab es nie einen gesetzlichen Anspruch – und auch Tarifverträge oder Betriebsvereinbarungen gehen zumeist vom Prinzip der Freiwilligkeit aus, mit der Unternehmer entscheiden, ob sie die Betriebsorganisation zu Gunsten des Home-Office öffnen und den Arbeitnehmern wiederum die freie Entscheidung überlassen, diese Option anzunehmen.
Dass Arbeitnehmer – selbst in Pandemie-Zeiten – nicht gegen ihren Willen zu einer Tätigkeit im Home-Office gezwungen werden können, wäre sogar ohne Art. 13 GG, der den privaten Wohnbereich schützt und dem Zugriff des Arbeitgebers entzieht, einleuchtend. Aber ist es denkbar, dass sich die Pandemie-bedingte Tätigkeit im Home-Office inzwischen derart „etabliert“ hat, dass daraus ein individueller Rechtsanspruch des Arbeitnehmers werden konnte (bzw. kann)?
Nach einhelliger Auffassung nein, weil Arbeitgeber, die ihre Arbeitnehmer in der Pandemie ins Homeoffice „versetzt“ haben, damit nur ihren gesetzlichen Schutzpflichten aus § 28 b IfSG und § 2 Abs. 4 Corona-ArbSchV aF nachgekommen sind. Der objektive „Erklärungswert“ ihres Verhaltens erschöpft sich somit in der bloßen Beachtung gesetzlicher Ge- und Verbote.
Daran ändert sich – nach einer Entscheidung des LAG München v. 26.08.2021 – 3 SaGa 13/21 – selbst dann nichts, wenn Arbeitgeber ihre Arbeitnehmer nach Ende der Pandemie nicht sofort wieder ins Büro zurückbeordern, sondern diese dort „zunächst“ weiterarbeiten lassen. Auch dies lässt regelmäßig noch keinen Vertrauenstatbestand entstehen, aus dem wiederum ein individuelles Recht entstehen könnte.
Wenn außerdem kein Arbeitnehmer per Weisung in sein Home-Office „verbannt“ werden kann, kann folglich auch kein Arbeitgeber verpflichtet sein, ein nicht bestehendes Weisungsrecht nach „billigem“ Ermessen dahingehend auszuüben, seinen Arbeitnehmern die Tätigkeit im Home-Office gestatten zu müssen.
Damit ist aber noch nicht die Frage beantwortet, unter welchen Voraussetzungen ein Arbeitgeber seine ( ggf. unbefristet) erteilte Zustimmung zur Tätigkeit im Home-Office widerrufen kann bzw. er einen im Home-Office befindlichen Arbeitnehmer an den betrieblichen Arbeitsplatz zurückbeordern kann.
Soweit im Einzelfall kein entsprechender Vorbehalt vereinbart wurde, kommt es auf das Direktionsrecht gemäß § 106 GewO an, und somit auf eine Abwägung der persönlichen Interessen des Arbeitnehmers gegen die betrieblichen oder wirtschaftlichen Interessen des Arbeitgebers. Dass sich der Arbeitgeber hierbei nur auf „hinreichend gewichtige“ Gründe berufen darf, die – etwa in Anlehnung an § 8 Abs. 4 Satz 2 TzBfG – voraussetzten würden, dass „die Organisation, der Arbeitsablauf oder die Sicherheit im Betrieb wesentlich beeinträchtigt ist oder unverhältnismäßige Kosten verursacht“ werden, wäre u.E. unvereinbar mit dem wesentlichen Inhalt der freien unternehmerischen Entscheidung, zu der auch die Gestaltungsfreiheit bezüglich der betrieblichen Organisation gehört, insbesondere die Festlegung, an welchem Standort welche arbeitstechnischen Ziele verfolgt werden (BAG v. 27. 9. 2001 – 2 AZR 246/00).
Ein plausibler und im Rahmen „billigen Ermessens“ vorrangig zu berücksichtigender Grund könnte also z.B. darin liegen, dass die technische Ausstattung im Home-Office keinen Dauerzustand erlaubt, dass die Datenschutzvorkehrungen nicht dauerhaft eingehalten werden können oder dass im Home-Office des Arbeitnehmers keine gemäß § 2 Abs. 2 lit. b GeschGehG erforderlichen Geheimhaltungsmaßnahmen umsetzbar sind.