In seinem Urteil vom 26.4.2023, Rs. T-557/20 hat sich der Europäische Gerichtshof (EuG) mit der Frage der Relativität des Personenbezugs beschäftigt. Das Urteil räumt mit einigen Missverständnissen auf, die im Zusammenhang mit dem bekannten „Breyer“-Urteil des EuGH zum Personenbezug von IP-Adressen (EuGH v. 19.10.2016, C 582/14) entstanden sind.
1. Pseudonymisierung und Anonymisierung von Daten
Wie kann man pseudonyme und anonyme Daten unterscheiden?
Pseudonyme Daten können nur unter Hinzuziehung zusätzlicher Informationen einer spezifischen betroffenen Person zugeordnet werden. Diese zusätzlichen Informationen werden gesondert aufbewahrt und unterliegen technischen und organisatorischen Maßnahmen, die gewährleisten, dass die Zuordnung nicht bzw. nicht ohne weiteres erfolgen kann (Art. 4 Nr. 5 DSGVO). Pseudonymisierung bedeutet also, dass z. B. ein Name durch ein Pseudonym – einen Code, eine Nummer usw. – ersetzt wird. Allerdings können die Pseudonyme mit Hilfe von Zusatzinformationen wieder entschlüsselt und personenbeziehbar gemacht werden.
Bei anonymen Daten ist eine solche „Entschlüsselung“, also die Herstellung eines Personenbezugs, nicht oder nicht mit vertretbarem Aufwand möglich (vgl. Erwägungsgrund 26 der DSGVO). Anonyme Daten gelten deshalb nicht mehr als personenbezogene Daten und unterfallen nicht mehr der DSGVO.
2. Sachverhalt
In dem vom EuG entschiedenen Fall hatte der Einheitliche Abwicklungsausschuss (SRB) Daten an Deloitte weitergeleitet, bei denen personenidentifizierende Merkmale durch alphanumerische Codes ersetzt wurden. Der SRB konnte diese Codes konkreten Personen zuordnen. Deloitte hatte keinen Zugriff auf die Codes und konnte keinen Personenbezug der Daten herstellen.
Der Europäische Datenschutzbeauftragte (EDSB) hielt die Daten pauschal für personenbeziehbar. Nach Auffassung des EDSB sei der Umstand, dass Deloitte keinen Zugang zu den vom SRB gespeicherten Informationen zur Rückidentifizierung gehabt habe, unbeachtlich. „Pseudonymisierte“ Daten blieben dies selbst dann, wenn sie an einen Dritten übermittelt würden, der nicht über die zusätzlichen Informationen verfüge.
Dagegen klagte der SRB mit dem Argument, dass es sich zumindest für Deloitte nicht um personenbeziehbare Daten handele und die DSGVO insoweit nicht anwendbar sei.
3. Relativität des Personenbezugs
Im Kern geht es um die Frage, ob die „Personenbeziehbarkeit“ von Daten relativ oder absolut zu beurteilen ist – ob es also dem jeweils Verantwortlichen mit vertretbaren Mitteln möglich sein muss, einen Personenbezug herzustellen („relativer“ Personenbezug) oder ob es ausreicht, dass irgendjemand über diese Mittel verfügt („absoluter“ Personenbezug).
Der EuG hat sich im Ergebnis der Argumentation des SRB angeschlossen: es kommt darauf an, ob der jeweils Verantwortliche – hier also Deloitte – über die zusätzlichen Informationen verfügt, anhand deren eine Rückidentifizierung von Personen möglich ist.
Dies steht nicht im Widerspruch zum „Breyer“-Urteil des EuGH. Darin stellte sich die Frage, ob eine dynamische IP-Adresse für den Anbieter einer Website ein personenbezogenes Datum darstellt. Über die zur Identifizierung des Nutzers anhand einer IP-Adresse erforderlichen Zusatzinformationen verfügt üblicherweise nicht der Anbieter der Website, sondern der Internetzugangsanbieter des jeweiligen Nutzers. Zu prüfen war nach Auffassung des EuGH in diesem Fall, ob die Möglichkeit, eine IP-Adresse mit den Zusatzinformationen zu verknüpfen, über die der Internetzugangsanbieter verfügt, ein Mittel darstellt, das vernünftigerweise vom Website-Betreiber zur Bestimmung der betreffenden Person eingesetzt werden kann. Der EuGH ging also ebenfalls von der Relativität des Personenbezugs aus.
Der EuG führt aus (Rn. 99, 100 des Urteils):
„[Es kann] die Situation von Deloitte mit der des Anbieters von Online-Mediendiensten im Sinne des Urteils vom 19. Oktober 2016, Breyer (C‑582/14, EU:C:2016:779), verglichen werden, soweit sie über Informationen […] verfügte, bei denen es sich nicht um Informationen handelte, die sich auf eine „identifizierte natürliche Person“ bezogen, da es nicht möglich war, anhand des auf jeder Antwort vermerkten alphanumerischen Codes unmittelbar die natürliche Person zu identifizieren, die den Fragebogen ausgefüllt hatte. Zum anderen kann die Situation des SRB mit der des Internetzugangsanbieters in jener Rechtssache verglichen werden, da feststeht, dass nur der SRB über die zusätzlichen Informationen – nämlich über den alphanumerischen Code und die Identifizierungsdatenbank – verfügte, anhand deren die betroffenen Anteilseigner und Gläubiger identifiziert werden können, die den Fragebogen ausgefüllt haben.
Somit war es gemäß der oben in Rn. 91 angeführten Rn. 44 des Urteils vom 19. Oktober 2016, Breyer (C‑582/14, EU:C:2016:779), Sache des EDSB, zu prüfen, ob für Deloitte die an sie übermittelten Stellungnahmen personenbezogene Daten waren.“
Diese Prüfung der Personenbeziehbarkeit der Daten aus Sicht von Deloitte hat der EDSB nicht vorgenommen. Der EuG hat damit der Klage des SRB stattgegeben. Ob vorliegend Deloitte tatsächlich über Mittel für eine Rückidentifizierung verfügte und diese hinreichend wahrscheinlich war, hat der EuG nicht mehr geprüft.
Die EU-Kommission hat am 10.07.2023 die auch als „Trans-Atlantic-Data-Privacy-Framework“ (TADPF) bezeichnete Adäquanzentscheidung für den sicheren Datenverkehr zwischen der EU und den USA verabschiedet. Nach „Safe Harbor“ und „Privacy Shield“ soll dieser dritte Anlauf nun auch die Anforderungen des EuGH erfüllen und transatlantische Datentransfers sind wieder relativ unbürokratisch möglich. Es ist aber davon auszugehen, dass auch dieses Abkommen wieder vor dem EuGH landen wird.
Das TADPF führt für US-amerikanische Datenempfänger neue verbindliche Sicherheitsvorkehrungen ein. Dazu gehören die Beschränkung des Zugangs zu Daten von EU-Bürgern durch US-Geheimdienste auf das Notwendige und Angemessene sowie die Einrichtung des Data Protection Review Court – DPRC, also einer Prüfungsinstanz, zu der Betroffene auch dann Zugang haben, wenn sie keine US-Bürger sind. Das DPRC kann bei Verstößen auch die Löschung der Daten anordnen.
Das TADPF soll regelmäßig von der Europäischen Kommission gemeinsam mit Vertretern der europäischen Datenschutzbehörden und der zuständigen US-Behörden überprüft werden. Die erste Überprüfung soll innerhalb eines Jahres nach Inkrafttreten des TADPF stattfinden.
Wie und wann wirkt das TADPF?
Das TADPF ist ein Angemessenheitsbeschluss im Sinne von Art. 45 Abs. 1 DSGVO und gilt im Grunde ab sofort. Für Datenexport an US-amerikanische Empfänger sind daher keine zusätzlichen Legitimationsinstrumente, wie zum Beispiel Standard-Vertragsklauseln (SCC), mehr erforderlich, da die USA nun wieder als sicheres Drittland gelten. Allerdings müssen Unternehmen in den USA eine Selbstzertifizierung vornehmen und sich damit verpflichten, bestimmte Datenschutzverpflichtungen einzuhalten, um von den Wirkungen des TADPF profitieren zu können. Die Selbstzertifizierung gab es schon beim Vorgänger Privacy Shield und es wird sicher noch einige Tage dauern, bis die ersten Unternehmen zertifiziert sind. Der aktuelle Stand kann ab dem 17.07.2023 unter https://www.dataprivacyframework.gov/s/ eingesehen werden.
Es gilt hier also zunächst abzuwarten und bei Neuverträgen zu prüfen, ob der Datenempfänger bereits zertifiziert ist. Nur wenn dies der Fall ist, wirkt das TADPF.
Was passiert mit Verträgen, welche die SCC nutzen?
Bei bestehenden Verträgen sollte dann, wenn der Datenempfänger unter TADPF zertifiziert ist, geprüft werden ob eine Anpassung des Vertrages notwendig ist. Oft wird eine Anpassung gar nicht notwendig sein, weil die SCC nur nachrangig für den Fall gelten, dass ein Datenempfänger in einem Staat ohne Angemessenheitsbeschluss seinen Sitz hat. Wenn nun der Datenempfänger in den USA sitzt und eine TADPF Zertifizierung vorweisen kann, gelten bei dieser Konstellation die „normalen“ Regeln des Data Processing Agreements (DPA) und die SCC kommen schlicht nicht mehr zur Anwendung. Eine Anpassung des Vertrages ist dann nicht nötig.
Hat der Datenempfänger seinen Sitz in den USA und unterzieht sich nicht einer Zertifizierung nach TADPF, bleibt es bei den bisherigen Regelungen, also der Verwendung von SCC und der Durchführung eines Transfer Impact Assessment (TIA). Die Nutzung solcher Anbieter wird aber nicht allein dadurch ausgeschlossen, dass keine Selbstzertifizierung erfolgt.
Weiterer Anpassungsbedarf durch das TADPF
Das TADPF bzw. die Nutzung von Datenempfängern, welche dem TADPF unterliegen und die damit verbundene Umstellung des Transferinstruments von SCC auf TADPF, macht unter Umständen Anpassungen an Datenschutzhinweisen (Art. 13, 14 DSGVO), in AV-Verträgen, bei Datenschutz-Folgenabschätzungen und im Verarbeitungsverzeichnis notwendig. Hier müssen die Verantwortlichen ihre Dokumentation auf entsprechenden Anpassungsbedarf prüfen.
Heutzutage stellt fast jedes Unternehmen auf seiner Website nicht nur grundlegende Informationen über seine Aktivitäten und Kontaktdaten, sondern auch einen Bereich für das Team mit einer Darstellung der Mitarbeiter bereit. So können Kunden oder Geschäftspartner erfahren, wer die Ansprechpartner in den einzelnen Abteilungen des Unternehmens sind. Das Hinzufügen eines Fotos eines Mitarbeiters kann sicherstellen, dass die Kommunikation nicht zu unpersönlich wirkt. Allerdings können Mitarbeiterfotos mehr Informationen enthalten, als es auf den ersten Blick scheint.
Art. 9 DSGVO: Verarbeitung besonderer Kategorien personenbezogener Daten
Die Veröffentlichung von Mitarbeiterbildern kann Bedenken hinsichtlich des Schutzes personenbezogener Daten aufwerfen. Insbesondere stellt sich die Frage, ob die Veröffentlichung von Mitarbeiterbildern zu einer Veröffentlichung „besonderer Kategorien personenbezogener Daten“ nach Art. 9 DSVGO führt. Art. 9 DSGVO stellt besondere Anforderungen an die Verarbeitung personenbezogener Daten, aus denen die ethnische oder rassische Herkunft hervorgeht oder die Informationen über den Gesundheitszustand enthalten. Kann ein Foto solche besonders sensiblen Daten enthalten, auch wenn diese sich nur indirekt aus dem Foto ergeben? Das Äußere, die Hautfarbe, kann z.B. Hinweise auf ethnische Herkunft und Rassenzugehörigkeit geben. Das Tragen einer Brille informiert über Kurzsichtigkeit und ist damit eine Information über den Gesundheitszustand. Symbole wie beispielsweise Kreuze können auf eine religiöse Konfession hinweisen. Ist das aber ausreichend um Mitarbeiterfotos als besonders geschützte Daten im Sinne von Art. 9 DSGVO zu qualifizieren?
Rechtsprechung EuGH, 01.08.2022 – C-184/20
Zu diesem Thema hat sich der Gerichtshof in seinem Urteil vom 1. August 2022 geäußert. Im vorliegenden Fall ging es um Inhalte, die indirekt Rückschlüsse auf sensible Daten (in diesem Fall die sexuelle Orientierung) natürlicher Personen zuließen und auf der Website einer Behörde veröffentlicht waren. Dabei hat der EuGH den Begriff der „besonderen Kategorien personenbezogener Daten“ weit ausgelegt. Auch Daten, die indirekt sensible Informationen über eine natürliche Person offenbaren können, werden von Art. 9 Abs. 1 DSGVO erfasst, da andernfalls die praktische Wirksamkeit des Art. 9 DSGVO und der damit bezweckte Schutz der Grundrechte und Grundfreiheiten natürlicher Personen beeinträchtigt würde (Rn. 127 des Urteils).
Folgt man dieser Auffassung, können auch Fotos „besondere Kategorien personenbezogener Daten“ enthalten, wenn die Fotografie eines Mitarbeiters Merkmale enthält, die indirekt auf sensible Informationen hinweisen bzw. wenn aus der Fotografie solche Merkmale hervorgehen. Das bedeutet, dass in diesem Fall Art. 9 DSGVO Anwendung findet.
Nach Art. 9 Abs. 1 DSGVO ist die Verarbeitung besonderer Kategorien personenbezogener Daten untersagt, es sei denn es liegt eine Einwilligung vor (Art. 9 Abs. 1a DSGVO) oder die Verarbeitung dieser besonders geschützten Daten ist im Rahmen des Arbeitsverhältnisses erforderlich (§ 26 Abs. 3 BDSG).
Die Veröffentlichung von Mitarbeiterfotos wird aber i.d.R. nicht zwingend erforderlich sein. Natürlich gibt es Berufe, in denen die Veröffentlichung von Bildern notwendig ist, z.B. als Model oder Schauspieler – das sind aber Ausnahmefälle. Sie bedarf deshalb (fast) immer der Einwilligung der betroffenen Mitarbeiter. Die Einwilligung muss freiwillig und informiert sein und sollte am besten in schriftlicher Form erfolgen (dies ist zwar nicht zwingend, aber empfehlenswert). Wenn das Foto bestimmte Merkmale enthält, die als besonders sensible Daten betrachtet werden könnten, sollten diese in der Einwilligung ausdrücklich erwähnt werden. Wichtig ist, dass die Einwilligung freiwillig und ohne Zwang erfolgt. Eine Ablehnung der Einwilligung zur Veröffentlichung darf nicht mit Nachteilen für die betroffenen Mitarbeiter verbunden sein.
Diese Frage hat unser Mainzer Partner Stephan Schmidt im Rahmen einer Interviewreihe den Gastgebern der Reihe Michael Rohrlich und Marc Oliver Thoma beantwortet. Er hat dabei über seine Ausbildung und was er eigentlich in San Diego gemacht hat, aber auch über den Beginn seiner Tätigkeit als selbstständiger Rechtsanwalt und aktuelle Themen gesprochen. Herausgekommen ist ein kurzweiliges Gespräch, mit dem einen oder anderen Einblick in die Tätigkeit eines IT- und Datenschutzrechtlers.
Das Gespräch ist hier bei YouTube abrufbar.
In den letzten Wochen und Monaten schwappte eine Welle von Abmahnungen durch Deutschland, die aufgrund der Vielzahl der abgemahnten Unternehmen für Aufsehen gesorgt hat. Abgemahnt wurde die, nach Ansicht der Abmahner datenschutzrechtswidrige, Nutzung von Google Fonts auf Webseiten. Betroffene sollten unter Verweis auf ein Urteil des LG München vom 20. Januar 2022 niedrige dreistelle Beträge als Schmerzensgeld zahlen. Doch sind diese Abmahnungen begründet und wie soll man mit diesen umgehen?
Diese Fragen beantwortet Stephan Schmidt in der aktuellen Ausgabe des DATENSCHUTZ-BERATER (Heft 02/2023). Mit freundlicher Genehmigung des Verlages können Sie den Beitrag hier herunterladen.
Bislang wurde nicht abschließend geklärt, ob zur Erfüllung des datenschutzrechtlichen Auskunftsanspruchs gemäß Art. 15 DSGVO die Benennung der Kategorie des Empfängers, etwa deren Branchenzugehörigkeit, ausreicht oder eine Offenlegung der konkreten Identität des Empfängers vorzunehmen ist. Diese Frage hat der EuGH mit seinem Urteil vom 12.01.2023 beantwortet und entschieden, dass bei einem Auskunftsgesuch nach Art. 15 DSGVO konkrete Angaben über den bzw. die Empfänger der personenbezogenen Daten des Betroffenen gemacht werden müssen.
Im konkreten Fall wandte sich der spätere Kläger an die Österreichische Post, um gemäß Art. 15 DSGVO die Auskunft darüber zu erhalten, welche personenbezogenen Daten über ihn gespeichert werden und wer die Empfänger bei der Weitergabe der Daten waren. Die Österreichische Post teilte zunächst nur mit, dass sie die Daten im Rahmen ihrer Tätigkeit als Herausgabe von Telefonbüchern Geschäftskunden für Marketingzwecken anbiete; später ergänzten sie ihre Angaben dahingehend, dass die Daten zu den werbetreibenden Unternehmen im Versandhandel und stationären Handel, IT-Unternehmen, Adressverlage und Vereine wie Spenderorganisationen, Nichtregierungsorganisationen oder politische Parteien weitergegeben wurden.
Art. 15 DSGVO gewährt Betroffenen im Sinne der DSGVO einen Anspruch auf Auskunft hinsichtlich Art und Umfang der Verarbeitung von sie betreffenden personenbezogenen Daten. Neben der Information darüber, ob überhaupt Daten des Betroffenen verarbeitet werden, umfasst der Anspruch zahlreiche weitere in Art. 15 Abs. 1 lit. a) bis h) DSGVO aufgelistete Aspekte der Verarbeitung, z.B. die – streitgegenständliche – Offenlegung von den Empfängern der personenbezogenen Daten.
Aufgrund des nicht eindeutigen Wortlautes des Art. 15 Abs. 1 lit. c) DSGVO – denn auf ein Vorrangverhältnis zwischen Empfängern und Kategorien von Empfängern lässt sich nicht schließen –, sowie der Bedeutung des Aufwandes für den Verantwortlichen je nach Auslegung, stritten sich die Parteien um die Frage nach der Benennung von den Empfängern.
Der EuGH erteilte eine Absage an die für den Verantwortlichen günstige Auslegung und verpflichtet, der betroffenen Person die konkrete Identität der Empfänger mitzuteilen. Dabei lässt der EuGH nur wenige Ausnahmen von dieser Verpflichtung zu, nämlich:
- wenn es nicht möglich ist, die Empfänger zu identifizieren, oder
- wenn der Verantwortliche nachweist, dass die Anträge auf Auskunft der betroffenen Person offenkundig unbegründet oder exzessiv im Sinne von Art. 12 Abs. 5 DSGVO sind.
Diese Auslegung stützt der EuGH auf den Zusammenhang sowie auf die Zwecke und Ziele der Vorschrift. Der Erwägungsgrund 63 Satz 3 zur DSGVO sieht vor, dass jede betroffene Person ein Anrecht darauf haben sollte, zu wissen, wer die Empfänger der personenbezogenen Daten sind. Dieses Recht wird nicht auf „Kategorien von Empfängern“ beschränkt. Zudem trage die Preisgabe der konkreten Identität der Empfänger zu einem hohen Datenschutzniveau bei (Erwägungsgrund 10 der DSGVO) und komme dem Grundsatz der Transparenz aus Art. 5 Abs. 1 lit. a) DSGVO nach. Weiterhin müsse das Auskunftsrecht die betroffene Person in die Lage versetzen, die Überprüfung von den Daten, deren Verarbeitung und Befugnis der Offenlegung gegenüber den Empfängern vornehmen zu können, und ggf. weitere Rechte wahrnehmen zu können.
Eine Frage, die sich aufgrund des Urteils stellt, ist, ob die zu Art. 15 Abs. 1 lit. c) DSGVO getroffene Auslegung auch auf die Informationspflichten aus Art. 13, 14 DSGVO übertragbar sind. Denn diese verlangen vom Verantwortlichen als Teil der Datenschutzinformationen auch die Angabe von „gegebenenfalls die Empfänger oder Kategorien von Empfängern der personenbezogenen Daten“. Allerdings haben die beiden Regelungen zur Informations- bzw. Auskunftspflicht unterschiedliche Zwecke und – vor allem – unterschiedliche Zeitpunkte im Blick: Im Zusammenhang mit Art. 13, 14 DSGVO steht zum Zeitpinkt der eigenständigen, proaktiven Pflicht im Zweifel nicht fest an welche konkreten Empfänger (Dritte oder Auftragsverarbeiter) Daten weitegegeben werden. Dagegen sind die Auskünfte im Sinne von Art. 15 DSGVO stets reaktiv und auf eine gezielte Nachfrage eines Betroffenen hin zu erteilen. Zu diesem Zeitpunkt sind dem Verantwortlichen alle Empfänger der Daten bekannt. Deshalb zieht der EuGH wohl auch Art. 13, 14 DSGVO nicht in einer Weise heran, die eine Art. 15 Abs. 1 lit. c) DSGVO vergleichbare Auslegung naheliegen würde. Auch der Generalanwalt formulierte in seinen Schlussanträgen (Nr. 21), dass die Informationspflichten eine andere Zielrichtung als das Auskunftsrecht haben.
Praktisch bedeutet die Entscheidung des EuGH vor allem „mehr Aufwand“ für die Verantwortlichen im Datenschutz: Mehr Aufwand bei der Pflege des Datenschutzmanagements, mehr Aufwand bei der Einholung von Informationen bei der Beantwortung von Auskunftsersuchen, mehr Aufwand bei der Nachhaltung von Auftragsverarbeitern und etwaigen Unterauftragnehmern in der Leistungskette.
Es ist zu beachten, dass das Urteil nicht nur Auswirkungen bezüglich der Identität von „direkten“ Empfängern hat, sondern aufgrund des weiten Empfängerbegriffes aus Art. 4 Nr. 9 DSGVO auch alle Personen oder Stellen außerhalb des Verantwortlichen, die unter der Verantwortung des Verantwortlichen befugt sind, personenbezogenen Daten zu verarbeiten, umfasst sind. Dies schließt alle etwaige Unterauftragnehmer ein, also auch die sogenannten weiteren Auftragsverarbeiter i.S.v. Art. 28 Abs. 1, Abs. 4 DSGVO. Somit ist in der Regel die Preisgabe der Identität aller Empfänger in der Leistungskette erforderlich.
Ehemalige Empfänger der Daten müssen jedoch nicht benannt werden, wenn der Verantwortliche positive Kenntnis davon hat, dass der „nicht mehr aktuelle“ Empfänger die Daten der betroffenen Person bereits gelöscht hat. Ansonsten würde das Recht auf Löschung leerlaufen.
Schließlich hat der EuGH – mit Blick auf die Vorlagefrage – nur einen umfassenden Auskunftsanspruch bejaht, wenn die betroffene Person auch dementsprechend konkrete Auskunft begehrt hat. Nicht entschieden hat der EuGH die Frage, ob der Verantwortliche generell zur umfassenden Auskunft verpflichtet ist. Dies könnte im Umkehrschluss bedeuten, dass die umfassende Offenbarung der Empfänger-Identitäten der Daten nicht bei jeglicher Anfrage durchzuführen ist und der konkrete Wortlaut der Anfrage maßgeblich ist.
EuGH Urteil vom 22.6.2022 – C-534/20
Die Pflicht zur Benennung eines Datenschutzbeauftragten trifft viele Unternehmen. Eine deutsche Besonderheit ist dabei der besondere Kündigungsschutz des internen betrieblichen Datenschutzbeauftragen. Zur Vereinbarkeit dieses Kündigungsschutzes mit europarechtlichen Vorgaben hat nun der EuGH entschieden.
Besonderer Schutz des Datenschutzbeauftragten
Der betriebliche und behördliche Datenschutzbeauftragte wird aufgrund seiner Funktion besonders geschützt. Nach Art. 38 III 2 DSGVO dürfen Datenschutzbeauftragte vom Verantwortlichen oder Auftragsverarbeiter wegen der Erfüllung ihrer Aufgaben nicht abberufen oder benachteiligt werden. Allerdings geht der nationale Gesetzgeber in § 6 Abs. 4 BDSG noch einen Schritt weiter und regelt arbeitsrechtliche Vorschriften in Form von einem strengeren Kündigungsschutz – auch dann, wenn die Kündigung nicht mit der Erfüllung der Aufgaben als Datenschutzbeauftragter zusammenhängt, sondern aus anderen Gründen erfolgt. Die Rechtmäßigkeit eines solch starken Kündigungsschutzes ist in der deutschen Fachliteratur stark umstritten, insbesondere ob es sich nur um eine rein arbeitsrechtliche Regelung handelt oder aber gegen EU-Recht verstößt.
Daher befasste sich der EuGH im Rahmen eines Vorabentscheidungsverfahren nach Art. 267 AEUV mit der Frage, ob der stringentere Kündigungsschutz für Datenschutzbeauftragte in Deutschland vereinbar sei mit dem datenschutzrechtlichen Europarecht.
Zulässigkeit einer betriebsbedingten Kündigung des internen Datenschutzbeauftragten
Im konkreten Fall ging es um eine betriebsbedingte Kündigung eines betrieblichen Datenschutzbeauftragten. Dabei berief sich der Arbeitsgeber eines privatrechtlich organisierten Unternehmens auf eine Umstrukturierungsmaßnahme, die zum Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses für die Datenschutzbeauftragte geführt habe. Die Funktion der Datenschutzbeauftragten sollte ausgelagert werden und durch einen Externen wahrgenommen werden. Daraufhin erhob die Datenschutzbeauftragte eine Kündigungsschutzklage, mit der sie die Unwirksamkeit der Kündigung geltend machte. Die Instanzgerichte gaben der Datenschutzbeauftragten Recht, denn aus den speziellen deutschen Datenschutzregelungen in § 38 II iVm § 6 IV 2 BDSG ergibt sich, dass verpflichtend bestellte Datenschutzbeauftragte nur außerordentlich aus wichtigem Grund nach § 626 BGB gekündigt werden können. Dagegen wandte sich das Unternehmen mit seiner Revision beim BAG.
Der EuGH hat eine solche schärfere, schützende Regelung als grundsätzlich mit der DSGVO für vereinbar erklärt. Allerdings schränkt er dies damit ein, dass diese schärfere Regelung nur gelte, solange sie die Zwecke des europäischen Datenschutzes nicht beeinträchtigt. Dies begründet der EuGH im Wesentlichen mit dem Telos des Datenschutzes sowie der jeweiligen Gesetzgebungskompetenz. In der DSGVO ist in Art. 38 III 2 DSGVO nicht geregelt, wie ein Datenschutzbeauftragter gekündigt werden kann. Art. 16 II AEUV bildet nur eine Datenschutzrechtsgrundlage. Hier hat Deutschland seine arbeitsrechtliche Kompetenz genutzt, um den Kündigungsschutz auszuweiten. Denn im Bereich der Sozialpolitik hat die EU keine spezifische Kompetenz, sondern bestehen geteilte Zuständigkeiten. Die EU hat gem. Art. 2 II, 4 II b), 153 AEUV beschränkte Richtlinienkompetenzen. Nach Art. 153 II b) AEUV hat die EU lediglich eine Richtlinienkompetenz für Mindestvorschriften. Nach dem Kohärenzprinzip müssen sich die Mitgliedstaaten an den europarechtlichen Rahmen halten, allerdings ist gegen strengere mitgliedstaatliche Regelungen kein Einwand zu erheben. Somit scheidet mangels entsprechender EU-Gesetzgebungskompetenz eine Kollision von EU-Recht und deutschem Sonderkündigungsschutz aus.
Weiterhin müsse laut EuGH auf die Systematik und Telos der Datenschutzvorschriften abgestellt werden. Aspekte des Arbeitsverhältnisses sind kein direktes Regelungsziel der DSGVO, sondern allenfalls am Rande betroffen, um die Unabhängigkeit von Datenschutzbeauftragten zu gewährleisten. Aus Art. 38 DSGVO sowie den Erwägungsgründen 97 und 10 DSGVO folgt, dass die EU als Zweck der Vorschrift Art. 38 III DSGVO die funktionelle Unabhängigkeit der Datenschutzbeauftragten sichergestellt werden soll. Erwägungsgrund 10 der DSGVO deutet an, welches hohe Harmonisierungsniveau mit der DSGVO erzielt werden soll und infolgedessen das Schutzniveau für die Rechte und Freiheiten von natürlichen Personen bei der Verarbeitung dieser Daten gleichwertig sein sollte. Auch der Kündigungsschutz dient der funktionellen Unabhängigkeit eines Datenschutzbeauftragten. Dabei bleibt jedoch die Frage, ob ein derart strenger Kündigungsschutz wie es im deutschen BDSG vorgesehen ist, wirklich erforderlich ist.
Schließlich schränkt der EuGH die Anwendbarkeit des Sonderkündigungsschutzes im BDSG dahingehend ein, dass der Datenschutz damit nicht ausgehebelt werden darf. Ein stärkerer Kündigungsschutz darf nicht bedeuten, dass ein Datenschutzbeauftragter unabhängig von datenschutzrechtlichen Zwecken unkündbar ist und die Kündigung per se verhindert werden kann, wenn ein Datenschutzbeauftragter nicht mehr für die Erfüllung seiner Aufgaben erforderlichen beruflichen Eigenschaften besitzt oder die Aufgaben nicht im Einklang mit der DSGVO erfüllt. Dies zeigt abermals auf, dass es sich beim Datenschutz von Natur aus um eine Querschnittsmaterie handelt und deren Regelungen unvermeidlich auf andere Rechtsbereiche ausstrahlt.
Es ist somit in jedem Einzelfall durch die nationalen Gerichte neu zu prüfen, ob ein wichtiger Kündigungsgrund iSv § 626 BGB vorliegt. Dabei bildet die Europarechtskonformität den übergeordneten Auslegungsmaßstab. Diese Wechselwirkung mit den datenschutzrechtlichen Pflichten nach der DSGVO müssen auch die deutschen Arbeitsgerichte bei ihren Entscheidungen zwingend berücksichtigen. Beispielsweise könnten Interessenkonflikte aus Gründen wie der Wahrnehmung verschiedener Rollen in einer Organisation zu einem anderen Ergebnis im Rahmen einer Abwägung führen.
Der externe Datenschutzbeauftragte als bessere Alternative? Praktisch bedeutet diese EuGH-Entscheidung, dass die relativ starke Stellung und Unabhängigkeit interner Datenschutzbeauftragten bestätigt und bestärkt wurde. Damit bleibt es für Arbeitgeber weiterhin schwierig, sich von internen Datenschutzbeauftragten zu trennen, sofern eine gesetzliche Benennungspflicht vorliegt. Letztlich muss der Verantwortliche bzw. der Auftragsverarbeiter unter Abwägung aller Gesichtspunkte entscheiden, ob er aus Gründen der Flexibilität Externe statt eigene Beschäftige zu betrieblichen Datenschutzbeauftragten bestellen. Eine Möglichkeit für interne Datenschutzbeauftragte könnte eine befristete Benennung sein. Teilweise wird, aus Gründen der Verhinderung des Unterlaufens der gesetzlichen Vorgaben für die Abberufung eines Datenschutzbeauftragten, dazu ein sachlicher, angemessener Grund verlangt.
Dr. Stefan Brink ist seit dem 1. Dezember 2016 der Landesbeauftragte für den Datenschutz des Landes Baden-Württemberg. Er hat an unserem TCI-Datenschutztag vom 22.09.2022 in einer interaktiven Diskussionsrunde Näheres zu den Aufgaben der datenschutzrechtlichen Aufsichtsbehörden sowie zum aktuellen Stand des internationalen Datentransfers ausgeführt.
Was macht eigentlich eine datenschutzrechtliche Aufsichtsbehörde?
Die Aufsichtsbehörde ist seit 2018 besonders intensiv in der Beratung unterwegs und berät Bürger, Unternehmen und Behörden – insbesondere in letzter Zeit zur Corona-Verordnung, zu Bildungsplattformen und Proctoring an Hochschulen. Ein weiterer Schwerpunkt ist die Beratung von Unternehmen und Vereinen mit Themen wie 3G am Arbeitsplatz, Lohnfortzahlung im Quarantänefall sowie die Zusammenarbeit mit Institutionen.
In Zahlen lässt sich festhalten, dass der LfDI Baden-Württemberg circa 5000 Beschwerden und 3000 Datenpannenmeldungen pro Jahr erhält. Bei den Datenpannenmeldungen hat ein enormer Anstieg stattgefunden – nicht nur aufgrund der erweiterten Meldepflichten der DSGVO, sondern u.a. wegen neuer Sicherheitslücken wie z.B. die MS Exchange-Sicherheitslücke in 2021. Deutschland ist europaweit das Land mit den meisten Datenpannenmeldungen – vermutlich nicht, weil die IT in Deutschland besonders unsicher ist, sondern eher aufgrund der starken Aufsichts- sowie Melde-„Kultur“.
Auch die Beschwerden haben sich zwischen 2016 und 2021 verdoppelt. Besonders Betroffenen-Themen, wie Beschäftigten-Datenschutz (gleichermaßen im öffentlichen und privaten Sektor) vermehren sich.
Aufgrund dieser hohen Zahlen setzt Baden-Württemberg vermehrt auf automatisierte Kontrollen und Bescheide. Zudem verhängt die Aufsichtsbehörde vorrangig Bußgelder in Fällen, die auch vor Gericht voraussichtlich Aussicht auf Erfolg haben, um die Arbeitslast zu verringern. Vor Gericht haben vorwiegend einfach strukturierte Fälle, die nachweisbar sowie prüfbar sind, eher Aussicht auf Erfolg. Ferner besteht in Baden-Württemberg eine strikte Trennung zwischen der Beratung und den Bußgeldverfahren. Zwischen diesen Abteilungen fließen keine Informationen. Dies ermöglicht es Bürgern und Unternehmen sich zu informieren, ohne gleich ein Bußgeld befürchten zu müssen.
Europäische Perspektiven
Der europäische Datenschutzausschuss arbeitet und funktioniert nach Aussage von Dr. Brink gut. Alle sechs Wochen finden Treffen der europäischen Aufsichtsbehörden der Mitgliedstaaten statt. Es wird dabei versucht, weitestgehend einen einheitlichen Vollzug im Datenschutz zu realisieren. Dies ist jedoch ein langer Prozess, da es sich letztlich um die Vereinheitlichung der europäischen Verwaltungskultur handelt.
Auch wenn noch Nachbesserungsbedarf an der DSGVO besteht, sind bereits informelle (Kommunikation mit US-Unternehmen) wie auch formale (Anordnungen/Bußgelder) Vollzugserfolge zu sehen. Allerdings wird die Uneinheitlichkeit des Vollzugs und der Rechtsprechung in den europäischen Ländern zum Teil ausgenutzt. Zum Beispiel wird ein deutscher Richter vermutlich kein Bußgeld verhängen, wenn der Beklagte belegen kann, dass in einem anderen Land für seine Handlung kein Bußgeld verhängt werden würde. Zurzeit ist ein Wachstum bei dem Gesamtumfang an Bußgeldern sowie deren Höhe in Europa zu sehen. Im Vergleich zum Vorjahr liegt bereits eine Erhöhung von rund 50% vor. Das mag auch daran liegen, dass sich einige Aufsichtsbehörden im EU-Ausland aus den eingetriebenen Bußgeldern (mit-)finanzieren.
Außereuropäische Datentransfers – Schrems II und die Perspektiven
Zum Dauerbrennerthema der Datenübermittlung in das Nicht-EU-Ausland und zur Schrems II-Problematik wird voraussichtlich für Mitte 2023 eine Lösung in Form des „Trans-Atlantic Data Privacy Frameworks“ erwartet – jedenfalls hinsichtlich Datentransfers in die USA.
Bis dahin gilt leider nach wie vor:
- Geeignete Garantien (Art. 46 DSGVO) durch Standarddatenschutzklauseln und Binding Corporate Rules (BCR) (Art. 47 DSGVO) sind nach Schrems II problematisch.
- Ausnahmetatbestände (Art. 49 DSGVO), insbesondere die Einwilligung nach Art. 49 Abs. 1 lit. a DSGVO, sind nur schwer umzusetzen. Eine „informierte Einwilligung“ erfordert eine gute Kenntnis der anderen Landes-Rechtsordnung sowie ständige Aktualisierungen aufgrund neuer Gesetze und Rechtsprechung im jeweiligen Zielland. Nach Auffassung der Aufsichtsbehörden soll zudem die Einwilligung nur in Ausnahme- bzw. Einzelfällen zur Anwendung kommen.
Die derzeit beliebten TIA (Transfer Impact Assessment) sind nach Auffassung von Dr. Brink von eher zweifelhaftem Nutzen. TIA sind in der Welt des Datenschutzes relativ neu – es handelt sich um eine Risikobewertung für Datenübermittlung in unsichere Drittländer. Die Risikobewertung – vor allem die Prüfung der Rechtslage im „Zielland“ – erfordert jedoch einen unverhältnismäßig hohen Aufwand. Dabei ist auch zu beachten, dass die TIA ein dauerhafter Prozess ist und diese regelmäßig überprüft werden muss: schließlich können sich Gesetze und Rechtsprechung im Zielland ändern. Die meisten Aufsichtsbehörden gehen bei der Prüfung von Auslandsübermittlung jedoch mit Augenmaß vor und sind sich ihres Ermessenspielraums bewusst. Zurückhaltung wird oft dann ausgeübt, wenn der Auslands-Dienstleister „alternativlos“ ist, d.h. wenn es keine zumutbaren Alternativangebote ohne Transferproblematik gibt. Verantwortliche sollten deshalb dringend intern dokumentieren, weshalb sie auf einen bestimmten Auslands-Dienstleister angewiesen sind.
Wir freuen uns, dass wir Sie zu einer ganz besonderen Online-Veranstaltung am 22.09.2022 einladen können!
Dr. Stefan Brink, Landesbeauftragter für den Datenschutz und die Informationsfreiheit in Baden-Württemberg, wird über den aktuellen Stand der Auslandsübermittlungen berichten und dabei auch Einblick in die Prüfungs- und Bußgeldpraxis der Aufsichtsbehörden geben.
Danach steht Dr. Brink für Ihre Fragen zur Verfügung. Sie haben die Möglichkeit, uns unter webinar@tcilaw.de vorab Fragen zukommen zu lassen.
Auf Wunsch stellen unsere Moderatoren Ihre Fragen Herrn Dr. Brink auch gerne anonym.
Wir freuen uns über Ihre Teilnahme und bitten um Anmeldung bis zum 19.09.2022 per E-Mail an webinar@tcilaw.de. Sie erhalten Ihre Zugangsdaten per E-Mail. Die Teilnahme ist kostenlos.
Bereits am 24. März 2022 veröffentlichte die Konferenz der unabhängigen Datenschutzaufsichtsbehörden des Bundes und der Länder (Datenschutzkonferenz, DSK) einen Beschluss zum Thema „Datenschutzkonformer Online-Handel mittels Gastzugang“.
Nach Ansicht der DSK müssen Shop-Betreiber, die online Waren oder Dienstleistungen anbieten, ihren Kunden grundsätzlich einen Gastzugang (d. h. Verzicht auf Registrierungs- bzw. Zugangsdaten) zur Verfügung stellen. Dies soll unabhängig davon gelten, ob die Shop-Betreiber ihren Kunden daneben einen registrierten Nutzungszugang (ein fortlaufendes Kundenkonto) zur Verfügung stellen.
Onlineshops müssen demnach für Kunden, die keine dauerhafte Geschäftsbeziehung eingehen möchten, die Möglichkeit zur Verfügung stellen, auch ohne Kundenkonto Bestellungen tätigen zu können. Über diesen Gastzugang dürfen nur die zur Durchführung des Vertrages und zur Erfüllung gesetzlicher Pflichten erforderlichen personenbezogenen Daten und Informationen des jeweiligen Kunden erfasst werden. Eine Verarbeitung von nicht zur Geschäftsabwicklung benötigten Daten findet mit einem Gastzugang nämlich nicht statt.
Ebenso muss die „Bestellung als Gast“ in ihrer Art und Weise gleichwertig sein. Dies sei gegeben, „wenn keinerlei Nachteile entstehen, also Bestellaufwand und Zugang zu diesen Möglichkeiten, wie bei einem Gastzugang, denen eines laufenden Kund*innenkontos entsprechen und technisch organisatorische Maßnahmen getroffen werden, die ein angemessenes Datenschutzniveau gewährleisten.“
Ferner ist bei fortlaufenden Kundenkonten für weitere Verarbeitungen der dort gespeicherten Daten (z.B. Profiling der Kundenhistorien, bestellte Produkte / Dienstleistungen, Zusammenführung mit Daten aus anderen Quellen), d. h. jede Verarbeitung, die nicht für die Vertragserfüllung erforderlich ist, vorab eine Einwilligung der Kunden nach Art. 6 Abs. 1 Satz 1 Buchstabe a) DSGVO einzuholen. Denn einen solche Verarbeitung sei eine Verarbeitung, die über die bloße Einrichtung und Führung eines fortlaufenden Kundenkontos hinausgehe. So sei das Anlegen eines Kundenkontos nicht erforderlich, um den Kunden die Waren zukommen zu lassen.
Diese extreme Auffassung der DSK ist rechtlich umstritten. So ist insbesondere fraglich, warum sich die Anlage des Kundenkontos und die damit zusammenhängende Datenverarbeitung nicht einfach auf Art. 6 Abs. 1 Satz 1 Buchstabe f) DSGVO stützen lassen kann. Schließlich haben sowohl der Shop-Betreiber als auch dessen Kunden ein berechtigtes Interesse an der Beschleunigung zukünftiger Bestellungen.
In diesen Kontext passt auch eine aktuelle Nachricht, nach der die EU-Kommission die niederländische Datenschutz-Aufsichtsbehörde wegen eines allzu engen Verständnisses der „berechtigten Interesse“ im Sinne von Art. 6 Abs. 1f DSGVO rügt (siehe https://www.nrc.nl/nieuws/2022/07/03/brussel-tikt-nederlandse-ap-op-de-vingers-om-te-strikte-naleving-privacywetgeving-a4135385 ). Dies führe nach Auffassung der Kommission dazu, dass Unternehmen für praktisch jede Datenverarbeitung Einwilligungen einholen müssten – was nach dem Wortlaut der DSGVO aber eben gerade nicht notwendig sei.
