Der Bundesrat hat am 8. Mai 2026 dem Gesetz für eine beschleunigte Vergabe öffentlicher Aufträge, auch Vergabebeschleunigungsgesetz genannt, zugestimmt. Das Vergabebeschleunigungsgesetz soll das öffentliche Auftragswesen umfassend reformieren und beschleunigen und setzt damit wesentliche Vorhaben des Koalitionsvertrags um. Es tritt voraussichtlich, nach vorheriger Ausfertigung und Verkündung, am 1. Juli 2026 in Kraft.
In diesem Rahmen wurden auch die Regelungen zur öffentlich-öffentlichen Zusammenarbeit in § 108 GWB überarbeitet. Die Norm regelt die Vergaberechtsfreiheit von sog. Inhouse-Geschäften. Die Norm wurde insbesondere im Hinblick auf sog. inverse vertikale und horizontale Geschäfte klarer gefasst mit dem Ziel, öffentlichen Stellen eine Zusammenarbeit rechtssicherer und damit einfacher zu ermöglichen, ohne den Wettbewerb negativ zu beeinflussen.
Hintergrund dessen ist vor allem die bislang bestehende Rechtsunsicherheit bei komplexen kommunalen oder staatlichen Beteiligungsstrukturen. Besonders problematisch erwies sich bisher die Frage, ob auch Konstellationen mit gemeinsamer Kontrolle mehrerer öffentlicher Auftraggeber von den vergaberechtsfreien Inhouse-Ausnahmen erfasst werden.
Bisherige Rechtslage
Nach bisheriger Gesetzeslage regelte § 108 Abs. 3 GWB ausdrücklich nur zwei Fallgruppen: zum einen die inverse Inhouse-Vergabe, also die Beauftragung des kontrollierenden öffentlichen Auftraggebers durch die kontrollierte Gesellschaft („Tochter an Mutter“), und zum anderen die horizontale Inhouse-Vergabe zwischen Schwesterunternehmen unter derselben Kontrolle. Der Wortlaut setzt dabei voraus, dass ein öffentlicher Auftraggeber die Kontrolle ausübt und eine weitere juristische Person ebenfalls von „diesem“ Auftraggeber kontrolliert wird.
Vor dem Hintergrund entstand in der Praxis Uneinigkeit darüber, ob es sich auch um eine vergaberechtsfeie In-House-Vergabe gem. § 108 Abs. 3 GWB handelt, wenn mehrere öffentliche Auftraggeber gemeinsam kontrollieren. Die Rechtsprechung – insbesondere das OLG Naumburg in seinem Beschluss vom 03.06.2022, Az. 7 Verg 1/22– hat diese Möglichkeit eher restriktiv gesehen. Das OLG Naumburg stellt dabei maßgeblich auf den Wortlaut von Abs. 3 ab, nach dem die vertragsschließenden juristischen Personen jeweils von demselben öffentlichen Auftraggeber kontrolliert werden müssten und „öffentliche Auftraggeber“ im Singular vorsieht, während in der Regelung des § 108 Abs. 4 auf mehrere öffentliche Auftraggeber abgestellt wird. Auch eine Kombination von § 108 Abs. 3 und Abs. 4 GWB lehnte das OLG ab. Danach waren horizontale Schwestervergaben bei gemeinsamer Kontrolle regelmäßig nicht vergabefrei möglich.
Die Literatur hingegen ist weit überwiegend der Auffassung, dass umgekehrt vertikale und horizontale Vergaben bei gemeinsamer Kontrolle durch mehrere öffentliche Auftraggeber vergaberechtsfrei erfolgen können.
Neue Rechtslage nach dem Vergabebeschleunigungsgesetz
Die neue Gesetzeslage verfolgt nun das Ziel, diese Unsicherheiten zu beseitigen und die Kooperationsmöglichkeiten öffentlicher Stellen zu erweitern.
Der Gesetzgeber stellt ausdrücklich klar, dass die Inhouse-Regelungen auch bei gemeinsamer Kontrolle mehrerer öffentlicher Auftraggeber anwendbar sein sollen. Dies wird durch einen Verweis in Absatz 4 S. 2 auf die entsprechenden Regelungen der alleinigen Kontrolle implementiert. Dadurch werden insbesondere horizontale und inverse Inhouse-Geschäfte innerhalb gemeinsamer kommunaler oder staatlicher Organisationsstrukturen rechtssicher möglich.
Die Einbeziehung auch solcher Konstellationen, in denen mehrere öffentliche Auftraggeber gemeinsam Kontrolle ausüben und Leistungen innerhalb dieser gemeinsamen Organisationsstruktur vergeben werden, entspricht dem unionsrechtlichen Grundverständnis des Inhouse-Privilegs. Art. 12 der Richtlinie 2014/24/EU zielt darauf ab, Beschaffungsvorgänge innerhalb der Organisationssphäre der öffentlichen Hand insgesamt vom Vergaberecht auszunehmen.
Wie der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 21/1934, S. 50) darüber hinaus zu entnehmen ist, entsprach dies zudem bereits der ursprünglichen gesetzgeberischen Konzeption und Zielsetzung bei Einführung des § 108 GWB (BT-Drs. 18/6281, S. 81). Zugleich verweist die Gesetzesbegründung darauf, dass dieses Verständnis auch unionsrechtlich durch den EuGH als richtlinienkonform angesehen (EuGH, Urteil vom 22.12.2022 – C-383/21 und C-384/21). Da die entsprechende Anwendung, wie bereits erörtert, in der Praxis bislang umstritten war, erfolgt nun eine ausdrückliche Klarstellung im Gesetz durch den Verweis in § 108 Abs. 4 S. 2 GWB auf die Regelungen zur alleinigen Kontrolle.
Zudem wird in der Gesetzesbegründung des Vergabebeschleunigungsgesetzes betont, dass auch eine sog. „Halbschwestern“-Vergabe, bei der Auftraggeber und Auftragnehmer einen gemeinsamen Gesellschafter haben, aber der Auftragnehmer noch weitere Gesellschafter oder Mitglieder hat, die Voraussetzungen von Abs. 3 und 4 erfüllen kann.
Praktisch bedeutet dies, dass künftig beispielsweise mehrere Kommunen, die gemeinsam eine Gesellschaft kontrollieren, vergaberechtsfrei Leistungen untereinander oder über gemeinsam beherrschte Tochtergesellschaften austauschen können, ohne dass jede einzelne Leistungsbeziehung europaweit ausgeschrieben werden muss.
Damit reagiert der Gesetzgeber unmittelbar auf die nach dem gesetzgeberischen Willen zu enge Auslegung durch Teile der Rechtsprechung und der Literatur und stärkt die organisatorische Freiheit der öffentlichen Hand.
