Update: TTDSG, Cookies, Tracking und Google Analytics

Update: TTDSG, Cookies, Tracking und Google Analytics

Cookies, Tracking und Datenanalyse beschäftigt nach wie vor die Datenschützer. Einige neue Entwicklungen haben Bewegung in das Thema gebracht:

Am 1. 12.2021 trat das neue „Telekommunikation-Telemedien-Datenschutz-Gesetz“ (TTDSG) in Kraft. § 25 TTDSG enthält nun eine ausdrückliche Regelung zu Cookies.

Die deutschen Datenschutz-Aufsichtsbehörden haben am 20.12.2021 eine „Orientierungshilfe für Anbieter von Telemedien ab dem 1. Dezember 2021“ veröffentlicht, in der u.a. die aktuellen Anforderungen der Aufsichtsbehörden an Einwilligungen und Cookie-Banner zusammengefasst sind (https://www.datenschutzkonferenz-online.de/media/oh/20211220_oh_telemedien.pdf).

Die österreichische Datenschutzbehörde hält ausweislich einer Entscheidung vom Januar 2022 den Einsatz von Google Analytics wegen Datenübermittlungen in die USA für rechtswidrig (siehe https://noyb.eu/sites/default/files/2022-01/E-DSB%20-%20Google%20Analytics_DE_bk_0.pdf).

Mit Urteil vom 20.1.2022 hat das Landgericht München den Einsatz von Google Fonts untersagt und einem Website-Besucher 100,- € Schadensersatz zugesprochen, da aufgrund des Einsatzes von Google Fonts IP-Adressen an Google übertragen werden und es dafür an einer Rechtsgrundlage fehlt (LG München, Urt. v. 20.01.2022 – 3 O 17493/20). Allerdings ist umstritten, ob Website-Besucher derartige Ansprüche geltend machen können – das Landgericht Wiesbaden hat einen ähnlichen Anspruch mit Urteil vom 22.01.2022 abgelehnt (LG Wiesbaden, Urt. v. 22.01.2021 – 10 O 14/21).

Cookies, Tracking und Analytics-Maßnahmen erfordern zwingend eine Einwilligung. Gleiches gilt für die Einbindung externer Services (Videos, Chats, Schriftarten etc.). Der Einsatz von Cookie-Bannern bzw. Consent-Management-Tools ist damit Pflicht. Die Aufsichtsbehörden stellen extrem detaillierte und kleinteilige Anforderungen an die Gestaltung und technische Implementierung von Cookie-Bannern.

Das Thema steht derzeit verstärkt im Fokus der Aufsichtsbehörden. Aufgrund der leichten „Sichtbarkeit“ von Verstößen – jeder Nutzer der Website bzw. App kann die Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben kontrollieren – drohen verstärkt Beschwerden, Abmahnungen und Klage von Nutzern und Verbraucherschützern.

Das neue TTDSG: Einwilligungspflichten für Cookies und App-Tracking

Mit dem neuen § 25 TTDSG hat der Gesetzgeber nun endlich Art. 5 Abs. 3 ePrivacy-RL in deutsches Recht umgesetzt. Das Einwilligungserfordernis bei Cookies ist nun auch ausdrücklich gesetzlich verankert.

Wir haben zum neuen TTDSG bereits in einem Artikel vom 22.12.2021 ausführlicher informiert (https://www.tcilaw.de/das-ttdsg-veraenderungen-beim-einsatz-von-cookies/).

Generell ist gemäß § 25 TTDSG eine Einwilligung immer dann notwendig, wenn Informationen in der „Endeinrichtung“ (also z.B. auf dem PC oder Mobilgerät) des Nutzers gespeichert oder ausgelesen werden – unabhängig davon, ob es um personenbezogene Daten geht.

Ein Speichern und Auslesen findet bei Cookies statt, aber z.B. auch beim Zugriff auf Daten in Mobilgeräten wie etwa Werbe-IDs (IDFA), Hardware-Gerätekennungen usw. Das Einwilligungserfordernis gilt damit nicht nur für Cookies auf Webseiten, sondern auch beim App-Tracking, bei dem regelmäßig Werbe-IDs oder ähnliche auf dem Gerät gespeicherte Identifier genutzt werden. Gleiches gilt für die Verwendung von local storage als Alternative zu Cookies. Die Aufsichtsbehörden wenden § 25 TTDSG sogar auf Browser-Fingerprinting an, soweit dabei Informationen verwendet werden, die über die standardmäßig im Rahmen von http-Requests übermittelten Daten hinausgehen. Auch bei der Einbindung von Drittinhalten („embedded content“, z.B. Einbindung von YouTube-Videos oder Instagram-Streams) werden i.d.R. vom Drittanbieter Cookies gesetzt.

Eine Einwilligung ist dann nicht erforderlich, wenn der Zugriff bzw. die Speicherung „unbedingt erforderlich ist, damit der Anbieter […] einen vom Nutzer ausdrücklich gewünschten Telemediendienst zur Verfügung stellen kann“ (§ 25 Abs. 2 Nr. 2 TTDSG). Die Aufsichtsbehörden legen an die „unbedingte Erforderlichkeit“ einen äußerst strengen Maßstab an. So sind z.B. Cookies für eine Warenkorb-Funktion erforderlich –aber erst dann, wenn der Nutzer den Warenkorb auch tatsächlich verwendet. Cookies im Zusammenhang mit einem Chatbot auf der Website dürfen erst dann ohne Einwilligung gesetzt werden, wenn der Nutzer den Chatbot aktiv anklickt.

Ergänzende datenschutzrechtliche Anforderungen

Website- und App-Betreiber müssen zusätzlich zum § 25 TTDSG noch weitere datenschutzrechtliche Anforderungen beachten:

Zusätzliche datenschutzrechtliche Rechtsgrundlage erforderlich

§ 25 TTDSG gilt nur für das Setzen und Auslesen von Cookies oder anderen Informationen. Für die damit zusammenhängenden Datenverarbeitungen – also z.B. das Tracking oder die Analyse – ist eine zusätzliche Rechtsgrundlage nach der DSGVO erforderlich. 

Gleiches gilt für den Einsatz von Services, bei denen IP-Adressen an Dritte übertragen werden – also z.B. die Einbindung externer Schriftarten (siehe LG München, Urt. v. 20.01.2022 – 3 O 17493/20) oder die Einbindung von Drittinhalten („embedded content“, z.B. Einbindung von YouTube-Videos oder Instagram-Streams).

Dies kann eine datenschutzrechtliche Einwilligung nach Art. 6 Abs. 1a DSGVO sein (zusätzlich zur Einwilligung nach § 25 TTDSG!). Glücklicherweise können diese Einwilligungen zusammen eingeholt werden. Es muss jedoch klargestellt werden, dass sich die Einwilligung nicht nur auf die Verwendung von Cookies, sondern auch auf die damit verbundenen weiteren Verarbeitungen (also z.B. das Tracking) bezieht.

Datenübermittlungen in das Nicht-EU-Ausland sind rechtswidrig

Der EuGH hat in seinem „SchremsII“-Urteil vom 16.07.2020 klargestellt, dass Datentransfers an Empfänger im Nicht-EU-Ausland nur dann zulässig sind, wenn beim Empfänger ein „angemessenes Schutzniveau“ der Daten sichergestellt ist. Nach der EuGH-Entscheidung gibt es keine formalen Mittel mehr (wie z.B. den Abschluss von Verträgen wie den sog. EU-Standardvertragsklauseln), um Datenübermittlungen insbesondere in die USA zu legalisieren. 

Die österreichische Datenschutzbehörde hält deshalb den Einsatz von Google Analytics für rechtswidrig. Auch eine Einwilligung in die Auslandsübermittlung soll nach Auffassung der österreichischen und deutschen Aufsichtsbehörden nicht möglich sein.

Es ist deshalb äußerst fraglich, ob derzeit US-basierte Analyse- und Trackingtools rechtskonform eingesetzt werden können. Wir empfehlen deshalb, bis auf weiteres auf den Einsatz US-basierter Analyse- und Trackingtools zu verzichten (wie z.B. Google Analytics). Prüfen Sie, ob europäische Alternativen wie z.B. Matomo in Betracht kommen – insbesondere wenn Sie nur Aufrufstatistiken benötigen und nicht weitergehendes Werbe-Tracking einsetzen.

Autor

Carsten Gerlach
Carsten Gerlach

Partner, Fach­an­walt für In­for­ma­ti­ons­tech­no­lo­gie­recht

TCI Rechts­an­wäl­te Ber­lin

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