Insbesondere im Rahmen komplexer IT-Projekte mit einem hohen konzeptionellen Anteil hängt der Projekterfolg oftmals maßgeblich von der Qualität des eingesetzten Personals ab. Neben der Abfrage von konkreten Mitarbeiterprofilen bieten Bieterpräsentationen im Rahmen von Vergabeverfahren die Möglichkeit, einen unmittelbaren Eindruck von der Befähigung des von den Bietern für die Auftragsausführung vorgesehenen Personals zu erhalten. Gemäß § 58 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 VgV handelt es sich bei der Qualität des Personals im Grundsatz um ein berücksichtigungsfähiges Zuschlagskriterium:
Neben dem Preis oder den Kosten können auch qualitative, umweltbezogene oder soziale Zuschlagskriterien berücksichtigt werden, insbesondere (…) die Organisation, Qualifikation und Erfahrung des mit der Ausführung des Auftrags betrauten Personals, wenn die Qualität des eingesetzten Personals erheblichen Einfluss auf das Niveau der Auftragsausführung haben kann (…)
Keine abschließende Klarheit besteht allerdings dahingehend, welche konkreten Aspekte der Präsentation zur Bewertung der Qualität des Personals im Rahmen von Bieterpräsentationen herangezogen werden können. Insbesondere könnten sich Zweifel ergeben, ob auch rein formale Aspekte, etwa der Vortragsstil, tatsächlich einen „erheblichen Einfluss auf das Niveau der Auftragsausführung“ haben können. U.a. mit dieser Frage hat sich die VK Südbayern in der nachfolgend skizzierten Entscheidung vom 28.10.2021 auseinandergesetzt.
Sachverhalt:
Der Entscheidung lag eine Ausschreibung eines apothekenrechtlichen Versorgungsvertrags für eine kommunale Klinik im Wege eines Verhandlungsverfahrens mit Teilnahmewettbewerb zugrunde. Als Zuschlagskriterien wurden dabei neben dem Preis und der Qualität und der von den Bietern einzureichenden Konzepten auch der „Gesamteindruck des vorgesehenen Projektleiterteams aus der Bieterpräsentation“ herangezogen. Als dieser Bewertung zugrundeliegende Aspekte wurden „Struktur und Verständlichkeit des Vortrags“, „Darstellung der persönlichen Arbeitsweise“, „Eingehen auf Rückfragen“, „Eindruck bei der fachlichen Erläuterung“ sowie „Team- und Kommunikationsfähigkeit“ des Personals benannt. Der Maßstab für die Erreichung der Höchstpunktzahl wurde dabei wie folgt angegeben:
„gut strukturierter und fachlich weitestgehend überzeugender Vortrag, nachvollziehbare Ausdrucksweise, hohes Maß an Kommunikationsfähigkeit, gutes Zusammenwirken der Einzelvorträge zu einer weitestgehend schlüssigen Bieterpräsentation insgesamt, Eindruck eines hohen Maßes an Teamfähigkeit vermittelt“
(U.a.) diese Bewertungsmethodik griff ein unterlegender Bieter im Rahmen einer Rüge und eines daran anschließenden Nachprüfungsverfahrens an. Der Auftraggeber habe aufgrund der „vagen, rein subjektiven Kriterien“ eine unzulässige, uneingeschränkte Wahlfreiheit, da lediglich das „Wie“ des Präsentierens, nicht aber die Inhalte des Vortrags selbst bewertet werden könnten.
Entscheidung:
Die Kammer stellt zunächst klar, dass § 58 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 VgV im Grundsatz auf den streitgegenständlichen Auftrag anwendbar sei. Der Auftraggeber habe nachvollziehbar dargelegt, dass es für die Auftragsausführung ganz wesentlich auf die Fähigkeiten des eingesetzten Projektleiterteams ankomme, um eine „vertrauensvolle, professionelle und fachlich ausgezeichnete Zusammenarbeit in dem äußerst sensiblen Bereich der Klinikversorgung“ sicherzustellen.
Bedenken äußert die Kammer allerdings daran, ob die aufgestellten Bewertungskriterien geeignet sind, die Qualifikation des Projektleitungsteams im Hinblick auf den konkreten Aufgabenzuschnitt zu bewerten. Insbesondere der Aspekt eines „gut strukturierten Vortrags“ weise bei einer Bewertung der Qualität des eingesetzten Personals im Rahmen einer Bieterpräsentation grundsätzlich nur dann den erforderlichen konkreten Auftragsbezug auf, wenn die Tätigkeit der referierenden Personen im zu vergebenden Auftrag gerade auch das Präsentieren bzw. Vortragen beinhalte. Andernfalls sei kaum vorstellbar, dass die (zu bewertende) Qualität gemäß § 58 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 VgV „erheblichen Einfluss auf das Niveau der Auftragsausführung“ haben könne.
Der streitgegenständliche Auftrag umfasse zwar auch Beratungstätigkeiten, die von der Vortrags- bzw. Präsentationsqualifikation des hierfür eingesetzten Personals abhängen können. Dass diese Beratungstätigkeiten (auch) durch die Projektleiter erbracht werden sollen, gehe aber aus den Vergabeunterlagen nicht hervor. Damit liege der hinreichende Auftragsbezug des Zuschlagskriteriums „Gesamteindruck des vorgesehenen Projektleiterteams aus der Bieterpräsentation“ in der konkreten Ausgestaltung der Bewertungsaspekte nicht vor.
Darüber hinaus stellt die Kammer eine ermessensfehlerhafte Wertungsentscheidung des Auftraggebers fest: An einer streitgegenständlichen Präsentation hätten neben den zu bewertenden Mitarbeitenden, die für die Rolle der Projektleitung vorgesehen waren, auch weitere Mitarbeiter des Bieters fachliche Wortbeiträge im Rahmen der Präsentationen geleistet. Zudem sei nicht das gesamte vorgesehene Projektleitungsteam bei der Präsentation anwesend gewesen. Aus der Dokumentation der Bewertung ergebe sich, dass diese Umstände nicht hinreichend berücksichtigt worden seien und insbesondere nicht stringent darauf geachtet worden sei, ausschließlich das benannte Projektleiterteam zu bewerten.
Praxishinweis:
Die Entscheidung der VK Südbayern bestätigt, dass auch formale Aspekte wie etwa die Strukturiertheit und der Vortragsstil bei der Bewertung der Qualität des Personals anhand einer Bieterpräsentation geeignete Zuschlagskriterien darstellen können. Dabei muss aber zum einen darauf geachtet werden, dass diese formalen Aspekte für das jeweils konkret bewertete Personal von unmittelbarer Relevanz für die Auftragsausführung sind. Dies ist im Zweifel bei denjenigen Rollen der Fall, deren Aufgaben eine (auch) mündliche Beratung des Auftraggebers zu komplexen Fragestellungen beinhaltet. Im Rahmen von IT-Projekten liegt ein Auftragsbezug daher am ehesten bei der Rolle eines Fachberaters, im Zweifel aber nicht bei der Rolle eines Entwicklers vor.
Darüber hinaus verdeutlicht die Entscheidung, dass bei der Bewertung des angebotenen Personals im Rahmen von Bieterpräsentationen ein besonderes Augenmerk darauf gelegt werden muss, dass tatsächlich nur die Qualität des konkret zu bewertenden Personals Berücksichtigung findet. Auch ist die Bewertung des Personals von der Angebotsbewertung im Übrigen klar zu differenzieren. Beides muss aus der Dokumentation des Bewertungsprozesses zweifelsfrei hervorgehen. Hierbei wird erneut deutlich, dass insbesondere bei Bieterpräsentationen und Verhandlungen eine detaillierte Dokumentation wesentlich ist, um späteren vergaberechtlichen Angriffen substantiiert entgegentreten zu können.
Die Verordnung über die Preise bei öffentlichen Aufträgen (VO PR Nr. 30/53, im Folgenden kurz PreisV) ist seit fast 70 Jahren im Wesentlichen unverändert geblieben. In diesem Zeitraum hat sich das Recht der öffentlichen Aufträge im Übrigen erheblich geändert, insbesondere durch die Einführung und mehrmalige Reformierung des EU-Kartellvergaberechts. Nunmehr liegt ein Referentenentwurf des BMI zu einer Erneuerung der PreisV vor (hier abrufbar). Dieser soll die zwischenzeitlich zur PreisV ergangene Rechtsprechung kodifizieren und insbesondere das Verhältnis zum Vergaberecht eindeutiger hervorheben. Da das öffentliche Preisrecht in Vergabestellen oftmals wenig präsent ist, nehmen wir den Referentenentwurf zum Anlass, die PreisV und deren Bedeutung im Rahmen der Vergabe öffentlicher Aufträge kurz zu skizzieren.
Grundsatz des öffentlichen Preisrechts ist die Geltung von Höchstpreisen im Rahmen der öffentlichen Beschaffung. Die entscheidende Vorschrift enthält § 1 Abs. 3 PreisV:
Für Leistungen auf Grund öffentlicher Aufträge dürfen höhere Preise nicht gefordert, versprochen, vereinbart, angenommen oder gewährt werden, als nach den Bestimmungen dieser Verordnung zulässig ist.
Primär maßgeblich ist dabei der Marktpreis (§ 4 PreisV). Damit sollte eine Abkehr von der in der Nachkriegszeit zunächst verbreiteten Preisreglementierung hin zu einer marktwirtschaftlichen Auftragsvergabe erfolgen. Eine Zahlung überhöhter Preise durch öffentliche Auftraggeber gegenüber sonstigen Marktteilnehmern sollte verhindert werden.
Dem Marktpreis gegenübergestellt wird der Selbstkostenpreis, der nur in Ausnahmefällen Anwendung findet (§ 5 PreisV). Die Anwendung des Selbstkostenpreises ist gemäß § 5 Abs. 2 PreisV nur möglich, wenn entweder
- die Ermittlung eines Marktpreises nicht möglich ist oder
- eine Mangellage (bedingt etwa durch einen Krisenfall)oder ein beschränkter Wettbewerb (etwa durch unzulässige Preisabsprachen) vorliegt, der die Preisbildung nicht nur unerheblich beeinträchtigt.
In der Praxis am bedeutsamsten dürfte die erste Alternative sein. Die Ermittlung eines Marktpreises setzt zunächst marktgängige Leistungen voraus (§ 4 Abs. 1 PreisV). Dabei kann auch eine Marktgängigkeit vergleichbarer Leistungen ausreichend sein, wobei ggf. entsprechende Auf- oder Abschläge erforderlich sind (§ 4 Abs. 2 PreisV). Während die PreisV für die Marktgängigkeit bislang keine eigene Definition vorsieht, stellt der Referentenentwurf die folgende Definition voran:
(2) Marktgängig sind Leistungen, für die zum Zeitpunkt der Auftragsvergabe ein Markt mit funktionierendem Wettbewerb und wettbewerblicher Preisbildung existiert, auf dem diese Leistungen angeboten und nachgefragt werden (allgemeiner Markt). Marktgängig sind Leistungen auch, wenn zu deren Beschaffung durch ein Vergabeverfahren ein Markt geschaffen wurde, auf dem mehrere Anbieter geeignete Angebote abgegeben haben (besonderer Markt).
Gefordert wird demnach für eine Marktgängigkeit auf dem allgemeinen Markt, dass die Leistung tatsächlich im Wettbewerb gehandelt wird. Die Konkretisierung der Definition hinsichtlich des „besonderen Marktes“ stellt die Umsetzung u.a. eines Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 13.04.2016 (BVerwG 8 C 2.15) dar. Danach ist für die Marktgängigkeit der Leistung regelmäßig ausreichend, wenn für die Beschaffung dieser Leistung eine wettbewerbliche Ausschreibung erfolgt ist, an der mehrere Bieter teilgenommen haben. Dies gilt selbst dann, wenn es sich um sehr spezielle Leistungen handelt, bei denen auf Seiten des öffentlichen Auftraggebers ein Nachfragemonopol für die Leistungenbesteht.
Liegt danach eine marktgängige Leistung vor, muss für die Bildung eines Marktpreises gemäß § 4 Abs. 1 PreisV zusätzlich ein verkehrsüblicher Preis ermittelbar sein. Dies ist zunächst dann der Fall, wenn ein für die Leistung ein bestimmter Preis regelmäßig von sämtlichen Anbietern auf dem Markt erzielt wird („objektiver Marktpreis“). Da dieser Fall eines „vollkommenen Marktes“ in der Praxis selten vorliegt, ist maßgeblich in der Regel der „betriebssubjektive Marktpreis“. Dies ist der Preis, den der jeweilige Anbieter selbst mehrmals unter Wettbewerbsbedingungen erzielt hat. Wohl zur Vereinfachung stellt der Referentenentwurf von vornherein auf diese Variante ab, die neu in § 4 eingefügte Definition der Verkehrsüblichkeit lautet:
(3) Verkehrsüblich ist der für die Leistung auf dem allgemeinen Markt gezahlte Preis, den der Anbieter für die Leistung im Wettbewerb zu anderen Anbietern regelmäßig durchsetzen konnte.
Im Hinblick auf den „besonderen Markt“, also den durch ein Vergabeverfahren geschaffenen Markt sieht der Referentenentwurf (ebenfalls in Anknüpfung an die ergangene Rechtsprechung) folgende Ergänzung vor:
(4) Ist die Verkehrsüblichkeit des Preises nicht bereits auf dem allgemeinen Markt nachweisbar, ist ein Preis, der auf einem besonderen Markt für eine Leistung angeboten wird, verkehrsüblich, wenn er sich unter den Bedingungen eines Wettbewerbs herausgebildet hat.
Ein verkehrsüblicher Preis kann demnach auch dann bestehen, wenn dieser im Rahmen von ordnungsgemäßen Vergabeverfahren mit mehreren (zulässigen) Angeboten durchgesetzt wurde. Eine Verkehrsüblichkeit des Preises entfällt unter diesen Voraussetzungen lediglich bei Vorliegen eines faktischen Angebotsmonopols oder anderer Wettbewerbsverzerrungen, etwa unzulässiger Preisabsprachen, bloßer Scheinangebote oder Angebote in wettbewerbswidriger Verdrängungsabsicht.
Lässt sich nach den vorangehenden Maßgaben ein Marktpreis nicht ermitteln, sieht die PreisV den Selbstkostenpreis als Höchstpreis vor. Der Selbstkostenpreis muss auf den „angemessenen Kosten des Auftragnehmers“ beruhenUnverändert durch den Referentenentwurf bleibt dabei die Rangfolgeder möglichen Selbstkostenpreise. Vorrangig ist danach der Selbstkostenfestpreis (§ 6 Abs. 1 PreisV). Dazu sind die voraussichtlichen Kosten des Anbieters anhand bestimmter Maßgaben im Vorfeld zu kalkulieren. Für diese Kalkulation sind in den „Leitsätzen für die Preisermittlung auf Grund von Selbstkosten“ (LSP) als Anlage zur PreisV weitere Vorgaben dargelegt.
(Nur) wenn eine Kalkulation im Vorfeld wegen vorhandener Unwägbarkeiten nicht abschließend möglich ist, gilt der Selbstkostenrichtpreis. Ändern sich wesentliche Grundlagen der Kalkulation im Laufe der Umsetzung, ist danach der Preis entsprechend anzupassen. Erst wenn weder der Selbstkostenfestpreis noch der Selbstkostenrichtpreises in Betracht kommt, gilt der Selbstkostenerstattungspreis. Dieser sieht eine nachträgliche Offenlegung der Kosten des Anbieters vor, wobei ebenfalls nur „angemessene“ Kosten erstattet werden.
Nach § 9 Abs. 1 PreisV hat der Auftragnehmer den Preisüberwachungsbehörden das Zustandekommen des Preises auf Verlangen nachzuweisen. Eine entsprechende Überprüfung kann auf eigene Initiative der Behörde sowie auf Antrag des Auftraggebers oder des Auftragnehmers erfolgen. Die Regelungen der PreisV sind auch im Übrigen bindend. Ein Verstoß kann gemäß § 11 PreisV i.V.m. § 3 WiStG als eine Ordnungswidrigkeit geahndet werden. Im Einzelfall ist zudem eine (Haushalts-)Untreue nach § 266 StGB denkbar, wenn das öffentliche Preisrecht in bewusst vermögensschädigender Absicht missachtet wird.
Abschließend lässt sich feststellen, dass der Referentenentwurf u.a. eine Klarstellung hinsichtlich wesentlicher Begriffe der PreisV sowie des Verhältnisses des öffentlichen Preisrechts zum Vergaberecht beabsichtigt. Ob dies bereits durch die Ergänzung von Definitionen für die „Marktgängigkeit“ und die „Verkehrsüblichkeit“ gelungen ist, halten wir zumindest für zweifelhaft, da diese (knappen) Definitionen ihrerseits neue Fragen aufwerfen könnten. Die oben dargestellten Grundsätze gelten aber unabhängig von der tatsächlichen Umsetzung des Entwurfs bereits heute, da der Referentenentwurf auf der einschlägigen Rechtsprechung zur PreisV beruht. Insbesondere der Vereinbarung von Selbstkostenpreisen sollte daher in jedem Fall eine genaue Prüfung der Voraussetzungen und möglicher Alternativen vorangehen. Bestehen Anzeichen für einen nicht funktionierenden Markt hinsichtlich der zu beschaffenden Leistung, kann auch die zivilrechtliche Vereinbarung von Preisprüfungsrechten auf Basis der Vorschriften der PreisV sinnvoll sein.
