TCI Rechtsanwälte berät Gesellschafterin der DGO-Deutsche Gesellschaft für Online-Innovationen GmbH beim Verkauf an die eduPRO Gruppe


Der Mainzer TCI Partner Stephan Breckheimer hat gemeinsam mit dem TCI Partner Stephan Schmidt (Datenschutz) und der Kanzlei Covington & Burling LLP, Frankfurt (M&A, Gesellschaftsrecht), der Mainzer Steuerkanzlei Vogelsberger und der MA-Solutions GmbH, Wincheringen (Transaktionsberater) die Gesellschafterin der DGO-Deutsche Gesellschaft für Online-Innovationen GmbH, Mainz beim Verkauf an die eduPRO Gruppe, Wien beraten.

Mainz, 04.04.2022. Die eduPRO Gruppe, Wien beteiligt sich mehrheitlich an der DGO-Deutsche Gesellschaft für Online-Innovationen GmbH, Mainz.

Im Rahmen der Wachstumsfinanzierung hat sich der österreichische Bildungsanbieter über seine deutsche Landesgesellschaft die Mehrheit an dem innovativen Marktteilnehmer gesichert. Gemeinsam möchten die Partner die sehr gute Marktposition der DGO im Markt für onlinebasierte Arbeitsmarktdienstleistungen kontinuierlich ausbauen.

Die DGO-Deutsche Gesellschaft für Online-Innovationen GmbH, Mainz wird auch weiterhin mit ihrem eigenen Firmennamen und ihrem gewohnten Erscheinungsbild von Mainz aus agieren. Die bestehenden Verträge zwischen dem Unternehmen und seinen Kunden sowie seinen Mitarbeiter:innen laufen nahtlos weiter. „Die Ansprechpartner bleiben gleich und können wie gewohnt kontaktiert werden“, versichert Anna Johannsen, geschäftsführende Gesellschafterin der DGO, die am Unternehmen beteiligt bleiben und auch weiterhin als Geschäftsführerin fungieren wird. Mit ihr gemeinsam bildet Dr. Bernd Curtius die alte sowie auch neue Geschäftsführung des Unternehmens. Die DGO führt bundesweit Online-Coachings für Arbeitslose durch und verhilft ihnen zu einer neuen beruflichen Perspektive. Die DGO besteht seit 2020 und beschäftigt bereits über 50 Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter. Gemeinsam mit dem neuen Partner möchte das bereits erfolgreich am Markt etablierte Unternehmen seinen Wachstumskurs fortsetzen.

<strong>Corona-Lockerungen!</strong>

Und was bleibt vom Home-Office?

Die gegenwärtige (bis 19.03.2022) geltende Home-Office-Pflicht (§ 28b Abs. 4 IfSG) soll nach den aktuellen Beschlüssen des Bundes und der Länder vom 16.02.2022 nicht mehr verlängert werden.

Ab 20.03.2022 können Arbeitgeber zwar weiterhin im Einvernehmen mit den Beschäftigten die Arbeit im Home-Office anbieten, wenn keine betrieblichen Gründe entgegenstehen und diese im Interesse des betrieblichen Infektionsschutzes liegt (z. B. bei Tätigkeit in Groß­raum­büros). Eine Pflicht besteht dann aber nicht mehr.

Viele Arbeitnehmer werden – je nach persönlicher Situation – die Möglichkeit zur Rückkehr ins Büro dankbar annehmen. Es gibt aber auch solche, die das Home-Office als „Besitzstand“ schätzen und nicht mehr hergeben wollen. Dabei gab es nie einen gesetzlichen Anspruch – und auch Tarifverträge oder Betriebsvereinbarungen gehen zumeist vom Prinzip der Freiwilligkeit aus, mit der Unternehmer entscheiden, ob sie die Betriebsorganisation zu Gunsten des Home-Office öffnen und den Arbeitnehmern wiederum die freie Entscheidung überlassen, diese Option anzunehmen.

Dass Arbeitnehmer – selbst in Pandemie-Zeiten – nicht gegen ihren Willen zu einer Tätigkeit im Home-Office gezwungen werden können, wäre sogar ohne Art. 13 GG, der den privaten Wohnbereich schützt und dem Zugriff des Arbeitgebers entzieht, einleuchtend. Aber ist es denkbar, dass sich die Pandemie-bedingte Tätigkeit im Home-Office inzwischen derart „etabliert“ hat, dass daraus ein individueller Rechtsanspruch des Arbeitnehmers werden konnte (bzw. kann)?

Nach einhelliger Auffassung nein, weil Arbeitgeber, die ihre Arbeitnehmer in der Pandemie ins Homeoffice „versetzt“ haben, damit nur ihren gesetzlichen Schutzpflichten aus § 28 b IfSG und § 2 Abs. 4 Corona-ArbSchV aF nachgekommen sind. Der objektive „Erklärungswert“ ihres Verhaltens erschöpft sich somit in der bloßen Beachtung gesetzlicher Ge- und Verbote. 

Daran ändert sich – nach einer Entscheidung des LAG München v. 26.08.2021 – 3 SaGa 13/21 – selbst dann nichts, wenn Arbeitgeber ihre Arbeitnehmer nach Ende der Pandemie nicht sofort wieder ins Büro zurückbeordern, sondern diese dort „zunächst“ weiterarbeiten lassen. Auch dies lässt regelmäßig noch keinen Vertrauenstatbestand entstehen, aus dem wiederum ein individuelles Recht entstehen könnte.

Wenn außerdem kein Arbeitnehmer per Weisung in sein Home-Office „verbannt“ werden kann, kann folglich auch kein Arbeitgeber verpflichtet sein, ein nicht bestehendes Weisungsrecht nach „billigem“ Ermessen dahingehend auszuüben, seinen Arbeitnehmern die Tätigkeit im Home-Office gestatten zu müssen.

Damit ist aber noch nicht die Frage beantwortet, unter welchen Voraussetzungen ein Arbeitgeber seine ( ggf. unbefristet) erteilte Zustimmung zur Tätigkeit im Home-Office widerrufen kann bzw. er einen im Home-Office befindlichen Arbeitnehmer an den betrieblichen Arbeitsplatz zurückbeordern kann.

Soweit im Einzelfall kein entsprechender Vorbehalt vereinbart wurde, kommt es auf das Direktionsrecht gemäß § 106 GewO an, und somit auf eine Abwägung der persönlichen Interessen des Arbeitnehmers gegen die betrieblichen oder wirtschaftlichen Interessen des Arbeitgebers. Dass sich der Arbeitgeber hierbei nur auf „hinreichend gewichtige“ Gründe berufen darf, die  – etwa in Anlehnung an § 8 Abs. 4 Satz 2 TzBfG – voraussetzten würden, dass „die Organisation, der Arbeitsablauf oder die Sicherheit im Betrieb wesentlich beeinträchtigt ist oder unverhältnismäßige Kosten verursacht“ werden, wäre u.E. unvereinbar mit dem wesentlichen Inhalt der freien unternehmerischen Entscheidung, zu der auch die Gestaltungsfreiheit bezüglich der betrieblichen Organisation gehört, insbesondere die Festlegung, an welchem Standort welche arbeitstechnischen Ziele verfolgt werden (BAG v. 27. 9. 2001 – 2 AZR 246/00).

Ein plausibler und im Rahmen „billigen Ermessens“ vorrangig zu berücksichtigender Grund könnte also z.B. darin liegen, dass die technische Ausstattung im Home-Office keinen Dauerzustand erlaubt, dass die Datenschutzvorkehrungen nicht dauerhaft eingehalten werden können oder dass im Home-Office des Arbeitnehmers keine gemäß § 2 Abs. 2 lit. b GeschGehG erforderlichen Geheimhaltungsmaßnahmen umsetzbar sind.

Fehlende Umsetzung der Whistleblower-Richtlinie: Folgen für Unternehmen

Mit der EU-Whistleblower-Richtline EU 2019/1937 vom 23.10.2019 verpflichteten sich die Mitgliedsstaaten Unternehmen mit mindestens 250 Mitarbeitern* vorzuschreiben, eine Hinweisgeberstelle für Rechtsverstöße im Unternehmen einzurichten. Ab dem 17.12.2023 soll die Verpflichtung auch auf kleinere Unternehmen, mit mehr als 50 Mitarbeitern, erweitert werden.

Die Umsetzung der Richtlinie in nationales Recht sollte bis zum 17.12.2021 erfolgen. Diese Frist wurde allerdings vom deutschen Gesetzgeber verpasst, u. a., weil keine Einigung über den Umfang der zu meldenden Verstöße herrschte. Wegen fehlender Umsetzungen leitete die Europäische Kommission anschließend gegen Deutschland sowie gegen 25 weitere Mitgliedsstaaten Vertragsverletzungsverfahren ein. Die fehlenden Umsetzungen erzeugen nun eine gewisse Rechtsunsicherheit für Unternehmen.

Inhalt der Whistleblower-Richtlinie

Die Richtlinie sieht vor, dass Mitarbeiter bei den einzurichtenden Hinweisgeberstellen anonym melden können, wenn sie im Unternehmen Verstöße gegen EU-Recht empfinden. Hierdurch sollen Rechtsverstöße besser aufgedeckt und unterbunden werden und die Möglichkeiten der Rechtsdurchsetzung für die Betroffenen verbessert werden.

Eine weitergehende Verpflichtung kann die Europäische Union mangels Gesetzgebungskompetenz nicht vorschreiben. Den Mitgliedsstaaten soll es aber freistehen, die Hinweisgeberstellen auch auf Verstöße gegen nationales Recht zu erweitern.

Die neue Bundesregierung kündigte an, die Richtlinie im ersten Quartal 2022 durch den Erlass eines „Hinweisgeberschutzgesetzes“ (HinSchG) umsetzen zu wollen. Dabei sollen Mitarbeiter tatsächlich die Möglichkeit erhalten, nicht nur empfundene Verstöße gegen EU-Recht, sondern auch gegen deutsches Recht oder sonstiges erhebliches Fehlverhalten melden zu können.

Da Hinweisgeber sich beim Bekanntwerden von Meldungen innerhalb ihres Unternehmens unbeliebt machen könnten, sieht die Whistleblower-Richtlinie in Art. 19, 20 und 21 einen Schutz vor Repressalien wie Kündigungen oder Versetzungen vor. Auch diese Schutzmaßnahmen sollen im „HinSchG“ wohl inhaltlich noch erweitert werden.

Weder die Details der geplanten Ausgestaltung dieses Schutzes und hierdurch entstehender zusätzlicher Pflichten eines Arbeitgebers noch die weitere Ausgestaltung der deutschen Umsetzung sind jedoch bisher bekannt. Etwa ob innerhalb eines Konzerns eine zentrale Hinweisgeberstelle für die Mitarbeiter sämtlicher Gesellschaften ausreicht oder jede Gesellschaft eine eigene Stelle einrichten muss.

Folgen der fehlenden Umsetzung

Da Deutschland die Frist zur Umsetzung und Ausgestaltung der Richtlinie in deutsches Recht verpasst hat, stellt sich für Unternehmen hierzulande nun die Frage, ob sie nun dennoch verpflichtet sind, bereits jetzt eine Hinweisgeberstelle einzurichten, was entweder intern oder auch extern erfolgen kann.

Prinzipiell kann eine nicht umgesetzte EU-Richtlinie nach dem Ende der Umsetzungsfrist selbst eine unmittelbare Wirkung entfalten. Dafür muss die Richtlinie von der EU so genau bestimmt worden sein, dass die Handlungspflicht bereits eindeutig ist. Sie darf auch nicht von zusätzlichen Bedingungen abhängig sein oder zu ihrer Anwendung weitere Rechtsvorschriften bedürfen. All diese Bedingungen dürften bei der EU-Whistleblower-Richtline vorliegen.

Dennoch kann sich ein Bürger nur gegenüber dem Staat auf die nicht umgesetzte Richtlinie berufen, nicht jedoch gegenüber anderen Privatpersonen. Momentan kann sich ein Arbeitnehmer also beispielsweise noch nicht auf den erweiterten Kündigungsschutz berufen, sodass Unternehmen durch die fehlende Umsetzung keine negativen Konsequenzen entstehen. Zugleich müssen staatliche Organisationen aber bereits jetzt eine Hinweisgeberstelle einrichten, bei der Verstöße gegen EU-Recht gemeldet werden können.

Fazit

Momentan sind Unternehmen noch nicht verpflichtet, Hinweisgeberstellen vorzuhalten. Zudem ist die Ausgestaltung des geplanten Hinweisgeberschutzgesetzes noch unklar. Dennoch ist es für Unternehmen sinnvoll, gerade in Konzernstrukturen, die Einrichtung entsprechender Stellen bereits jetzt vorzubereiten, da diese aufwändig und zeitintensiv sein könnte. Bei der Einrichtung einer Hinweisgeberstelle sind u. a. auch datenschutzrechtliche Rahmenbedingungen zu schaffen, z. B. eine sichere Möglichkeit der Kommunikation mit der Hinweisgeberstelle. Im Einzelfall ist zudem eine sog. Datenschutz-Folgenabschätzung gemäß Art. 35 DSGVO durchzuführen, die grundsätzlich erforderlich ist bei einer Form der Verarbeitung, die voraussichtlich ein hohes Risiko für die Rechte und Freiheiten natürlicher Personen zur Folge hat. Wenn man berücksichtigt, dass über die Hinweisgeberstelle ggf. Daten über potenziell strafrechtlich relevantes Verhalten verarbeitet werden und für den Hinweisgeber zudem das greifbare Risiko besteht, dass seine Anonymität nicht geschützt wird, dann erscheint eine Datenschutz-Folgenabschätzung somit notwendig, ebenso wie eine Abstimmung mit dem betrieblichen Datenschutzbeauftragten.

*Aus Gründen der vereinfachten Lesbarkeit wird lediglich die grammatikalisch männliche Form genannt, gemeint sind jedoch Beschäftigte jeder Geschlechteridentität.

E-Mobility; IoT – Inkrafttreten der novellierten Ladesäulenverordnung am 01.01.2022 mit neuen Pflichten für E-Ladesäulenbetreiber

Am 01.01.2022 tritt die am 10.11.2021 im Bundesanzeiger veröffentlichte Novelle der Ladesäulenverordnung (LSV) in Kraft. Sie enthält neue Anforderungen für den Ausbau einer bedarfsgerechten und verbraucherfreundlichen Ladeinfrastruktur zugunsten der Nutzer von E-Autos und neue Pflichten für Betreiber von öffentlich zugänglichen Ladepunkten.

Als Betreiber gilt, wer unter Berücksichtigung der rechtlichen, wirtschaftlichen und tatsächlichen Umstände bestimmenden Einfluss auf den Betrieb eines Ladepunkts ausübt; als Ladepunkt gilt eine Einrichtung, die zum Aufladen von Elektromobilen geeignet und bestimmt ist und an der zur gleichen Zeit nur ein Elektromobil aufgeladen werden kann.

Neue wesentliche Inhalte der LSV:

  • Ab dem 01.07.2023 müssen neu errichtete Ladepunkte über eine Schnittstelle verfügen, über welche Standortinformationen und dynamische Daten wie z.B. Belegungsstatus und Betriebsbereitschaft übermittelt werden können.
  • Neben den bislang gebräuchlichen Zahlungsmöglichkeiten über webbasierte Systeme, Apps oder QR-Code müssen Ladesäulenbetreiber beim Ad-hoc-Laden ab Juli 2023 zumindest eine kontaktlose Zahlung über eine gängige Debit- und Kreditkarte als Mindeststandard ermöglichen; sie müssen somit ein Kartenlesegerät und ein PIN-Pad zur Eingabe der Geheimnummer bereitstellen. Daneben ist es auch zulässig, ein zentrales Terminal für mehrere Ladesäulen, etwa in einem E-Ladepark, vorzusehen. Eine Pflicht zur Nachrüstung bereits bestehender Ladesäulen, die bis zum 30.06.2023 in Betrieb gegangen sind, besteht nicht.
  • Neu errichtete Ladesäulen sind bei der Bundesnetzagentur spätestens 2 Wochen nach Inbetriebnahme anzuzeigen – im Gegensatz zu der bisherigen 4-wöchigen Anzeigepflicht.
  • Es wird die Errichtung von Normalladepunkten, die ausschließlich mit einem fest angebrachten Ladekabel ausgerüstet sind, zugelassen. Der sachliche Anwendungsbereich der Verordnung wird auf Nutzfahrzeuge ausgedehnt.

Bislang kommen in der Praxis Kartenlesegeräte lediglich bei einem relativ geringen Teil der Ladevorgänge zur Anwendung. Der weit überwiegende Teil der E-Autofahrerinnen und E-Autofahrer lädt bislang auf Basis von Verträgen mit Fahrstromanbietern bzw. E-Mobility Providern (EMP) und unter Nutzung von RFID-Ladekarten oder digitalen Apps. Es bleibt abzuwarten, ob und in welchem Umfang Ladesäulenbetreiber ihre bestehenden Ladestationen nachrüsten. Möglicherweise kommt es zu einem Parallelbetrieb von neuen Ladesäulen mit Kartenterminal und bestehenden Ladensäulen, an denen nur über bislang vorhandene Zahlungsmöglichkeiten geladen werden kann.

Das TTDSG – Veränderungen beim Einsatz von Cookies

Seit dem 01.12.2021 ist das TTDSG, das Telekommunikation-Telemedien-Datenschutz-Gesetz in Kraft. Der nachfolgende Artikel soll einen Überblick darüber geben, welche Änderungen das Gesetz mit sich bringt.

Zweck des Gesetzes

Das Gesetz schafft einen rechtlichen Rahmen für die Verwendung von Cookies und ähnlichen Technologien bei Endgeräten. Durch das Einführen des TTDSGs wurden europarechtliche Vorgaben der ePrivacy-Richtlinie (Richtlinie 2009/136/EG des Europäischen Parlaments und Rates) in nationales Recht umgesetzt. Bisher konnten diese, mangels eigener Rechtsgrundlage, lediglich teilweise, durch eine europarechtskonforme Auslegung von § 15 Abs. 3 TMG erreicht werden. Das TTDSG normiert nun die rechtlichen Vorgaben von EuGH und BGH. Es ist nun neben der DSGVO anzuwenden. Anders als bisher sind vom Regelungsgehalt neben Webseiten auch Apps umfasst, die Cookies setzen.

Daneben gestaltet das Gesetz Einzelheiten des Telekommunikationsgesetztes neu aus und gibt beispielsweise Anforderungen in Bezug auf die Nutzung von Telekommunikationsdiensten, die Aufnahme in Endnutzerverzeichnisse oder die Erteilung von Auskünften über Bestands- und Nutzungsdaten vor.

Die wichtigste Änderung: Pflicht zur Einholung einer Einwilligung für Trackingdienste und Cookies

Mit Inkrafttreten des TTDSGs müssen die Verwender nun gemäß § 25 TTDSG grundsätzlich eine informierte, ausdrückliche und vorherige Zustimmung (Einwilligung) der Nutzer einholen, wenn sie Informationen auf einem Endgerät speichern oder auf dieses zugreifen wollen. Dies gilt sowohl beim Einsatz von Cookies als auch bei vergleichbaren Techniken wie Fingerprinting, der Nachverfolgung über MAC-Adressen oder IMEI-Nummern.

Der Einwilligung bedarf es unabhängig davon, ob dabei personenbezogene Daten verarbeitet werden oder nicht. Falls personenbezogene Daten verarbeitet werden, kann die Einwilligung jedoch zusammen mit der Einwilligung nach der DSGVO eingeholt werden und erfolgen. Da viele Webseitenbetreiber bereits einen Consent Banner verwenden bzw. verwenden sollten, wenn eiwilligungsbasiert mit Cookies gearbeitet wird, kommt also vor allem auf die Betreiber von Apps zusätzlicher Handlungsbedarf zu. Noch nicht endgültig geklärt ist die Frage, ob sich bestehende Auftragsdatenverarbeitungsverträge mit App Betreibern, die nun eine Einwilligung der Nutzer einholen müssen, insoweit erübrigen.

Für die Einholung der Einwilligung gibt es nach der TTDSG lediglich zwei Ausnahmen: (1.) Wenn durch die Cookies und Informationen allein die Durchführung der Übertragung einer Nachricht über ein öffentliches Telekommunikationsnetz bezweckt wird oder (2.) die Speicherung unbedingt zur Zurverfügungstellung des Telemediendienst erforderlich ist.

Form der Einwilligung

Wie muss die erforderliche Einwilligung also künftig aussehen? Auch das TTDSG gibt keine konkreten Vorgaben in Bezug auf die Einwilligung vor. Es bleibt insofern bei den bisher geltenden Voraussetzungen, die die Datenschutzbehörden für Consent Banner entwickelt haben. Zuletzt hatte die Datenschutzkonferenz am 20.12.2021 ihre „Orientierungshilfe der Aufsichtsbehörden für Anbieter:innen von Telemedien ab dem 1. Dezember 2021“ dazu veröffentlicht. Diese ist hier abrufbar.

Weitere Änderungen

Mit § 26 TTDSG wurde zudem die Voraussetzung dafür gesetzt, dass zukünftig Dienste geschaffen werden, bei denen Nutzer einmalig angeben können, unter welchen Voraussetzungen sie ihre Einwilligung zur Verwendung Cookies erteilen möchten. Beispielsweise sollen zusammengeschlossene Unternehmen dann einen gemeinsamen Dienst anbieten können, damit Nutzer nicht mehrmals einwilligen müssen.

Die genauen Anforderungen, die solche Dienste erfüllen müssen, sollen allerdings erst durch die Regierung, mit Zustimmung des Gesetzgebers, in einer Rechtsverordnung geregelt werden. Sobald diese feststehen, können Dienste dann von einer unabhängigen staatlichen Stelle anerkannt werden. Mindestvoraussetzungen, wie ein Sicherheitskonzept oder dass der Dienst kein wirtschaftliches Eigeninteresse aufweisen darf, wurden bereits im § 26 TTDSG geregelt.

Sämtliche Verarbeitungen, die keine personenbezogenen Daten betreffen, wurden der Zuständigkeit der Bundesnetzagentur unterworfen. Zudem können auch nach dem TTDSG Bußgelder verhängt werden, wenn die erforderliche Einwilligung nicht eingeholt wird.

Fazit:

Praktisch ändert sich für viele Webseitenbetreiber aufgrund des TTDSGs wenig. Die Pflicht zur Einholung der Einwilligung zur Nutzung von Cookies oder anderen Trackingdiensten ist nun gesetzlich normiert. An den entwickelten Anforderungen an die Einwilligung selbst hat sich jedoch nichts geändert. Lediglich Betreiber von Apps, die Informationen auf dem Endgerät speichern oder Informationen vom Endgerät auslesen, müssen nun ebenfalls eine Einwilligung hierfür einholen.

Neue EU-Schwellenwerte für 2022/2023

Die EU-Kommission hat eine Anpassung der Schwellenwerte für EU-weite Vergabeverfahren vorgenommen. Demnach gelten ab dem 1. Januar 2022 die folgenden Schwellenwerte:

Im Einzelnen:

Bauleistungen:

Alle öffentlichen Aufträge: EUR 5.382.000,00 (bis 31.12.2021: EUR 5.350.000,00)

Liefer- und Dienstleistungen:

Aufträge oberster und oberer Bundesbehörden:  EUR 140.000,00  (bis 31.12.2021: EUR 139.000,00)

Aufträge im Sektorenbereich: EUR 431.000,00  (bis 31.12.2021: EUR 428.000,00)

Sonstige Aufträge: EUR 215.000 ,00 (bis 31.12.2021: EUR 214.000,00)

Dieser Schwellenwert ist entscheidend für die Vergabe von IT-Projekten – diese sind in der Regel Liefer- und Dienstleistungsaufträge im Sinne der VgV!

Konzessionen:

Alle öffentlichen Aufträge: EUR 5.382.000,00 (bis 31.12.2021: EUR 5.350.000,00)

Praktische Bedeutung:

Entscheidend für den anzuwendenden Schwellenwert ist das Datum der Ausschreibung, nicht etwa die erstmalige Einleitung des Vergabeverfahrens.

Hintergründe:

Die neuen Schwellenwerte sind ab dem 1. Januar 2022 aufgrund der Rechtsform einer Verordnung ohne weiteren Umsetzungsakt unmittelbar in allen EU-Ländern einschließlich Deutschland wirksam. Hintergrund ist eine turnusmäßige Anpassung an den Wechselkurs sog. „Sonderziehungsrechte“. Die nächste Anpassung wird die Europäische Kommission erst nach Ablauf eines Zeitraums von zwei Jahren vornehmen.

Schlichtung – eine Möglichkeit zur Lösung komplizierter IT-rechtlicher Streitigkeiten?

Gerade bei komplexen IT-Projekten ist es nahezu der Normalfall, dass es zu Meinungsverschiedenheiten zwischen Auftragnehmer und Auftraggeber kommt. Klassische Themen sind unter anderem die Fragen, was genau der geschuldete Leistungsumfang ist, ob die Leistungen ordnungsgemäß erbracht oder mangelbehaftet sind, ob es sich bei bestimmten Leistungen um kostenfreie Mängelbeseitigung oder kostenpflichtige Change Requests handelt, ob Verzug vorliegt und wer gegebenenfalls dafür verantwortlich ist, oder ob die Leistungen nach Dienstvertragsrecht oder Werkvertragsrecht zu beurteilen sind.

Häufig wird mit rechtlichen Schritten gedroht, wobei ein Gerichtsverfahren aus verschiedenen Gründen kontraproduktiv sein kann: Verfahrensdauer und auch Ausgang des Gerichtsverfahrens lassen sich nur schwer prognostizieren. Für beide Parteien bedeutet dies unter anderem eine langwierige Verzögerung bei der Klärung wichtiger Fragen sowie die Bindung wichtiger Ressourcen bei der Aufarbeitung des Sachverhalts, der Erstellung der Schriftsätze sowie letztlich bei der Mitwirkung im Gerichtstermin. 

Gerichtsverfahren sind insbesondere auch dann ungeeignet, wenn die Parteien zwar im Streit liegen, jedoch trotzdem gezwungen sind, miteinander noch für eine Zeit weiterzuarbeiten. Hier muss weniger die Vergangenheit aufgearbeitet und ein Urteil gefällt, als vielmehr ein modus vivendi gefunden werden. Als Alternativen zum regulären Gerichtsverfahren bieten sich als Streitbeilegungsverfahren traditionell die Mediation und das Schiedsverfahren an. Allerdings wirken im Schiedsverfahren im Regelfall die gleichen Mechanismen wie im traditionellen Gerichtsverfahren – nur mit dem Unterschied, dass das Verfahren nicht in der Öffentlichkeit geführt wird. Bei der Mediation werden die Parteien dabei unterstützt, aus eigenen Kräften eine Lösung zu finden, wobei der Mediator insoweit nur eine steuernde Rolle einnimmt aber Lösungen ausformuliert oder Entscheidungen trifft. Beide Verfahren passen daher nicht richtig.

Ein guter, in vielen Fällen zu empfehlender Ansatz ist das Schlichtungsverfahren. Hier werden oft Lösungen erreicht, die ein weiteres Zusammenarbeiten der Parteien und einen Ausgleich der jeweiligen Interessen ermöglicht. Für den IT-Bereich gibt es hierzu die Schlichtungsstelle der Deutschen Gesellschaft für Recht und Informatik (DGRI), bei der die Durchführung einer Schlichtung beantragt werden kann. Grundlage des Verfahrens ist eine vorgegebene Schlichtungsordnung. Als Schlichter werden im Regelfall ein erfahrener IT-Jurist und ein IT-Sachverständiger bestellt. Ein solches Schlichtungsteam bietet den Vorteil, dass der Sachverhalt sowohl in rechtlicher als auch in fachlich technischer Sicht aufgearbeitet wird. Die Mitwirkung eines IT-Sachverständigen ist häufig auch deshalb von großem Vorteil, weil dieser in der Lage ist, pragmatische Lösungsvorschläge zu unterbreiten. Die Durchführung des Verfahrens ist freiwillig. Jede Partei kann jederzeit aussteigen. Sofern keine einvernehmliche Lösung gefunden wird, kann das Schlichtungsteam einen Schlichtungsspruch fällen, wobei die Parteien entscheiden, ob Sie diesen annehmen oder nicht. Die Erfahrung zeigt, dass ein Schlichtungsspruch häufig nicht erforderlich ist, weil sich die Parteien schon bereits weit vorher auf eine Lösung verständigt haben.

Es gibt verschiedene Wege zur Schlichtung: Zum einen kann im IT- Vertrag eine Schlichtungsklausel vereinbart werden. Ein Muster für eine solche Schlichtungsklausel findet sich auf der Website der DGRI-Schlichtungsstelle. Auch ohne eine solche Klausel können aber beide Parteien jederzeit die Schlichtungsstelle anrufen. Weitere Informationen zur DGRI Schlichtungsstelle, zur Schlichtungsordnung und zum Verfahren finden Sie hier: https://www.dgri.de/17/Schlichtungsstelle-IT.htm

Seminar zu Aktuellen Entwicklungen im Internetrecht, Recht der Social Media und Industrie 4.0

Dr. Thomas Stögmüller und Dr. Michael Karger, Partner bei TCI Rechtsanwälte München und Fachanwälte für Informationstechnologierecht, halten am 26.11.2021 in Düsseldorf ein Ganztagesseminar zum Thema „Aktuelle Entwicklungen im Internetrecht, Recht der Social Media und Industrie 4.0“.

Die Schwerpunkte sind

– Web 3.0, insbesondere Social Media

– Industrie 4.0/IoT – Überblick zu neuen Entwicklungen und rechtlichen Themen

– Künstliche Intelligenz aus rechtlicher Sicht

– Abgrenzung: Telemedien vs. Telekommunikation und Rundfunk

– Verantwortlichkeit der Anbieter nach Telemediengesetz und Rechtsprechung, Linkhaftung

– Sperrung von URLs und Webcontent

– Update zur Datenschutz-Grundverordnung und ePrivacy-Verordnung, Datensicherheit

– Urheberrecht: User-Generated Content, Lizenzen, Creative Commons

– Persönlichkeitsrechte, kennzeichenrechtliche und wettbewerbsrechtliche Fragen in Social Media, Influencer-Marketing

Das Seminar richtet sich an Rechtsanwälte/-innen und Justiziare/-innen, die bereits über Kenntnisse im IT-, Medien- und/oder Immaterialgüterrecht verfügen. Veranstalter ist die DeutscheAnwaltAkademie. Nähere Informationen und Anmeldung unter https://www.anwaltakademie.de/product/27179

Grundsatzentscheidung zur Pflicht von Influencerinnen, Beiträge als Werbung zu kennzeichnen

I. Sachverhalt

In drei unterschiedlichen Verfahren, über die der Bundesgerichtshof entschied, machte der Kläger jeweils Unterlassungsansprüche in Bezug auf, nicht als Werbung gekennzeichnete, Beiträge in sozialen Medien geltend.

Die Beklagten betrieben jeweils Accounts auf Instagram, die von einer großen Anzahl an Nutzern abonniert wurden. Auf diesen veröffentlichten sie regelmäßig mit Texten versehene Bilder von sich, bei denen teilweise durch Anklicken des Bildes, über sogenannten „Tap Tags“, die Firmen oder Marken der verwendeten Kleidung oder sonstiger Produkte eingebettet waren. Solche, nicht als Werbung gekennzeichneten, Beiträge sah der Kläger jeweils als verbotene Schleichwerbung an.

Die Beklagte im Verfahren I ZR 90/20 – Influencer I, erhielt die Beklagte für die konkret beanstandeten Beiträge eine finanzielle Gegenleistung durch das Unternehmen. Außerdem konnten Nutzer durch Anklicken des dargestellten Produkts, über einen „Tap Tag“ auf das Instagram Profil des Herstellers weitergeleitet werden.

Die Beklagte im Verfahren Influencer II – I ZR 125/20 nutzte ihren Account, der von 1,7 Millionen Nutzern abonniert war, überwiegend kommerziell. Für die beanstandeten Beiträge erhielt sie vom entsprechenden Unternehmen keine zusätzliche finanzielle Gegenleistung.

Die Beklagte im Verfahren I ZR 126/20 kennzeichnete Beiträge, für die sie vom verlinkten Unternehmen bezahlt wurde mit „bezahlte Partnerschaft mit …“. Für die konkret beanstandeten Beiträge erhielt sie dagegen keine finanzielle Gegenleistung.

II. Entscheidungen des Gerichts

Der Bundesgerichtshof erachtete die fehlende Kennzeichnung der Beiträge im Verfahren I ZR 90/20 aufgrund des gesetzten Links und der erhaltenen Gegenleistung als rechtswidrig. Die fehlende Kennzeichnung in den Verfahren I ZR 125/20 und I ZR 126/20 beanstandete er dagegen nicht.

1) Ausführungen zu § 5a Abs. 6 UWG

Gemäß § 5a Abs. 6 UWG muss der kommerzielle Zweck einer geschäftlichen Handlung gekennzeichnet werden, wenn er sich nicht aus den Umständen ergibt. Der BGH hatte also zu prüfen, ob Beiträge von Influencern überhaupt geschäftliche Handlungen darstellen, wann ein kommerzieller Zweck verfolgt wird und ob eine zusätzliche Kennzeichnung erforderlich ist.

a) Geschäftliche Handlung für das eigene Unternehmen

Der BGH beurteilte die Tätigkeit als Influencer als das Betreiben eines Unternehmens. Für dieses stelle die Veröffentlichung von Beiträgen regelmäßig eine „geschäftliche Handlung“ im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG dar, auch wenn sie unentgeltlich erfolgten. Beiträge seien geeignet, die eigene Bekanntheit zu steigern, den eigenen Werbewert zu steigern und somit das Unternehmen zu fördern. Daher bestehe auch eine Vermutung für eine entsprechende Absicht der Handelnden. Das Gericht betonte, dass auch private Äußerungen eines Unternehmers, die dieser nutze, um sein Unternehmen zu fördern, diesen eine geschäftliche Wendung gebe.

b) Geschäftliche Handlung für das fremde Unternehmen

Davon zu trennen sei die Frage, ob die Veröffentlichung zugleich auch eine geschäftliche Handlung zugunsten eines fremden Unternehmens darstelle. Hierfür bestehe keine grundsätzliche Vermutung. Der BGH legte folgende Grundsätze fest.

Sofern die Influencerin für die Veröffentlichung von Beiträgen mit bestimmten Produkten eine Gegenleistung erhalte, handele es sich stets auch um eine geschäftliche Handlung des Herstellers.

Wenn sie dagegen keine Gegenleistung erhalte, dann liege nur dann eine geschäftliche Handlung zugunsten des fremden Unternehmens vor, wenn der Beitrag nach seinem Gesamteindruck übertrieben werblich sei und ohne kritische Betrachtung nur die Vorteile eines Produkts aufzähle. Das Gericht berücksichtigt, dass redaktionelle Beiträge eines Medienunternehmens unter den besonderen Schutz des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG fallen, wenn der Beitrag allein der Information und Meinungsbildung seiner Adressaten dient. Diese Voraussetzung sei aber bei einem werblichen Überschuss nicht gegeben.

Die Prüfung, ob der Beitrag insgesamt als werblich einzuordnen sei oder nicht, sei je nach Einzelfall zu beurteilen und müsse durch eine umfassende Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalls beurteilt werden. Falls Bilder mit „Tap Tags“ versehen werden, die die Hersteller der jeweiligen Waren bezeichnen, stellt dies üblicherweise noch keinen werblichen Überschuss des Beitrags dar. Sofern eine Verlinkung auf eine Internetseite des Herstellers vorgenommen werde, habe der Beitrag aber regelmäßig einen werblichen Charakter, sodass er dann eine geschäftliche Handlung für einen Dritten darstelle.

c) Kommerzieller Zweck des Beitrags

Ein Verstoß gegen § 5a Abs. 6 UWG kann nur bestehen, wenn die kommerzielle Handlung auch bezweckt wurde. Ob ein „kommerzieller Zweck“ stets bei einer geschäftlichen Handlung vorliegt, oder ob es eines zusätzlichen subjektiven Tatbestandsmerkmals einer Werbeabsicht bedarf, entscheidet das Gericht nicht. Der kommerzielle Zweck könne aber anhand derselben objektiven Kriterien entschieden werden, wie die geschäftliche Handlung. Der Streit könne daher dahinstehen.

d) Kennzeichnungspflicht

Laut dem BGH ist den Nutzern von sozialen Medien klar, dass bekannte Personen wie Influencer ein Interesse an der Steigerung ihrer eigenen Bekanntheit haben und damit auch Werbeeinnahmen erzielen. Der kommerzielle Zweck eigener geschäftlicher Handlungen ergebe sich deshalb aus den Umständen und müsse nicht zusätzlich gekennzeichnet werden.

Geschäftlichen Handlungen für Dritte müssten dagegen klar gekennzeichnet werden. Gerade wenn deshalb eine geschäftliche Handlung für einen Dritten vorliege, weil dieser eine Gegenleistung erbracht habe, werde dies nicht nach außen hin sichtbar. Anders als bei Beiträgen, die lediglich das eigene Unternehmen der Influencerin fördern, könnten Verbraucher dann nicht erkennen, dass ein Beitrag aufgrund eines Entgelts eine geschäftliche Handlung eines Dritten darstelle.

Ohne sofort vom kommerziellen Zweck zu wissen, trete der Leser dem Beitrag aufgrund dessen redaktionellen Charakters unkritischer gegenüber und misse ihm eine größere Bedeutung bei. Daher liege dann eine Irreführung vor. Diese könne Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung veranlassen, die sie andernfalls nicht getroffen hätten.

Es zu unterlassen, diesen kommerziellen Zweck derart kenntlich zu machen, dass er auf den ersten Blick und zweifelsfrei erkennbar sei, stelle daher eine unlautere geschäftliche Handlung im Sinne von § 5a Abs. 6 UWG dar.

2) Ausführungen zum TMG, RStV und MStV

Diese rechtliche Bewertung stehe auch mit § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG, sowie mit § 58 Abs. 1 Satz 1 RStV und § 22 Abs. 1 Satz 1 MStV im Einklang, da die Handlung zudem gegen diese Bestimmungen verstoße.

Sowohl eine kommerzielle Kommunikation als auch Werbung in Telemedien liegen vor. Diese müssen nach dem TMG und RStV, bzw. MStV jeweils als solche klar erkennbar sein. Wenn ein Beitrag, für den die Influencerin eine Gegenleistung erhalten habe, nicht gekennzeichnet werde, liege eine Erkennbarkeit im Sinne dieser Vorschriften ebenfalls nicht vor.

III. Fazit

Durch diese Grundsatzentscheidungen des BGHs in den vorliegenden Verfahren besteht nun eine Rechtssicherheit für Personen, die sich selbst als Influencer/innen verstehen und Werbeeinnahmen durch Beiträge in den sozialen Medien erhalten. Die Entscheidungen sind insofern zu begrüßen.

Die geschaffenen Leitlinien sind klar und verständlich genug, um auch von geschäftsunerfahrenen Personen umgesetzt werden zu können. Sofern sie Produkte nicht vollkommen einseitig darstellen, müssen Influencer/innen Beiträge nun lediglich dann als Werbung kennzeichnen, wenn sie tatsächlich eine Gegenleistung des betreffenden Herstellers erhalten.

Impulsreferat von RA Dr. Thomas Stögmüller: „Informationelle Selbstbestimmung – Wunsch und Wirklichkeit“

Dr. Thomas Stögmüller, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Informationstechnologierecht sowie Partner von TCI Rechtsanwälte München, hält am 26. Oktober 2021 im Internationalen Presseclub München ein Impulsreferat zum Thema „Informationelle Selbstbestimmung – Wunsch und Wirklichkeit“. Es erfolgt im Rahmen des TELI-Jour Fixe: „Sichere Geschäfte im Internet – eine Utopie?“, Veranstalter ist die TELI (Technisch-Literarische Gesellschaft) e.V. Nähere Informationen unter https://www.teli.de/teli-jour-fixe-sichere-geschaefte-im-internet-eine-utopie/