Dualer Vertrieb nach der neuen Vertikal-GVO – Welche Informationen können in Franchise-Systemen noch ausgetauscht werden?

Am 1. Juni 2022 trat die neue EU Vertikal-Gruppenfreistellungsverordnung (VGVO) und die sie ergänzenden neuen Vertikal-Leitlinien (VLL) in Kraft, die für die nächsten zwölf Jahre auch im deutschen Recht gelten und den kartellrechtlichen Rahmen für Vertriebsverträge vorgeben. Die neuen VGVO/VLL sehen mehrere wesentliche Änderungen vor, die das Kartellrecht im Bereich des Vertriebs modernisieren, für mehr Flexibilität sorgen und wichtige Fragen klären.

Ein Thema, das besonders in der Franchise-Wirtschaft im Vorfeld für viel Aufsehen sorgte, waren die geplanten Neuregelungen zum sogenannten „Dualen Vertrieb“, die gerade auch in Franchise-Systemen eine nicht unwesentliche Rolle spielen. Dualer Vertrieb liegt vor, wenn ein Anbieter seine Produkte nicht ausschließlich über Händler, sondern parallel dazu auch selbst direkt an Endkunden vertreibt, beispielsweise über ein eigenes Filialnetz oder über einen eigenen Onlineshop. Anbieter und Händler sind hier – wenn auch über verschiedene Vertriebswege – Wettbewerber im Kundenmarkt.

Zahlreiche Franchise-Systeme vertreiben Waren oder Dienstleistungen nicht ausschließlich über die stationären Standorte ihrer Franchise-Nehmer, sondern heute mehr denn ja auch noch über einen zentralen Onlineshop, den regelmäßig der Franchise-Geber betreibt. Damit sind die Voraussetzungen des „dualen Vertriebs“ erfüllt.

Die drei Freistellungsvoraussetzungen vom Kartellverbot und damit das grundsätzliche Prüfschema sind auch in der neuen VGVO geblieben. Freigestellt vom Kartellverbot des Art. 101 AEUV sind danach auch künftig

  • vertikale Vereinbarungen zwischen Unternehmen, z.B. Franchise-Geber – Franchise-Nehmer
  • mit jeweils Marktanteilen bis maximal 30 %, die
  • keine Kernbeschränkungen enthalten – Art. 2–4 VGVO.

Während der duale Vertrieb bislang ohne jegliche Einschränkung freigestellt war, gibt es in der neuen VGVO eine Einschränkung. Die Freistellung gilt nicht für den Informationsaustausch zwischen Anbietern und Abnehmern, der entweder nicht direkt die Umsetzung der vertikalen Vereinbarung betrifft oder nicht zur Verbesserung der Produktion oder des Vertriebs der Vertragswaren oder -dienstleistungen erforderlich ist oder keine dieser beiden Voraussetzungen erfüllt (Art. 2 V VGVO).

„Vertikaler Informationsaustausch“ ist aber gerade in Franchise-Systemen von erheblicher Bedeutung. So werden häufig die Verkaufszahlen und Umsätze des Onlinevertriebs mit denen des stationären Vertriebs verglichen, gesplittet nach Warengruppen, Eigenmarken, Fremdmarken usw. Der Franchise-Nehmer muss im Rahmen des Controlling und Benchmarking monatlich betriebswirtschaftliche Kennzahlen an den Franchise-Geber liefern, ferner Informationen über die Markt- und Wettbewerbssituation vor Ort.

Der Franchise-Geber benötigt die Daten nicht nur zur Berechnung der laufenden Franchise-Gebühr, sondern auch zur Steuerung der Produktentwicklung, der Verbesserung der Dienstleistungsqualität, im Rahmen des Marketings, zu Optimierung der Warenwirtschaft und Logistik u.v.m.

Die gute Nachricht: Die EU-Kommission hat ihre ursprünglich restriktive Haltung zum Thema „vertikaler Informationsaustausch im Dualvertrieb“ aufgegeben, der Informationsaustausch wird jetzt grundsätzlich positiv bewertet.

Der Informationsaustausch umfasst alle Arten von Austausch, sei es vertraglicher Natur oder außerhalb der vertraglichen Vereinbarung, sei es schriftlich, mündlich, einseitig oder gegenseitig. Ob der Informationsaustausch „erforderlich“ ist, hängt vom jeweiligen Vertriebsmodell ab. Bei Franchise-Systemen kann es nach Ansicht der EU-Kommission erforderlich sein, dass Franchise-Geber und Franchise-Nehmer Informationen austauschen, die sich auf die Anwendung eines einheitlichen Geschäftsmodells über das gesamte Franchise-Netzwerk beziehen (LL 98).

Die Leitlinien enthalten eine Liste von nicht abschließenden Beispielen, welche Informationen im Rahmen dualer Vertriebssysteme in der Regel zulässigerweise ausgetauscht werden müssen, d.h. erforderlich sind, und welche nicht (vgl. LL 99, 100).

Erforderlich und zulässig ist danach der Austausch von

  • technischen Informationen über Vertragswaren und –dienstleistungen
  • logistischen Informationen über Produktion und den Vertrieb der Vertragswaren oder –dienstleistungen
  • aggregierten Informationen über Käufer der Vertragswaren oder –dienstleistungen sowie Kundenpräferenzen und Kundenfeedback
  • Abgabepreisen des Anbieters, zu denen Vertragswaren oder –dienstleistungen an Absatzmittler verkauft werden
  • unverbindlichen Preisempfehlungen oder Höchstpreisen bzw. Wiederverkaufspreisen, wobei die Preishoheit zu beachten ist
  • Marketinginformationen zu den Vertragswaren oder –dienstleistungen einschließlich Informationen zu Werbekampagnen oder Produktneueinführungen
  • aggregierten Informationen über Marketing- und Verkaufsaktionen anderer Abnehmer sowie Informationen über das Volumen oder den Wert der Verkäufe des Absatzmittlers der Vertragswaren oder -dienstleistungen im Verhältnis zu seinen Verkäufen von konkurrierenden Waren oder Dienstleistungen.

Nicht erforderlich und regelmäßig unzulässig ist danach der Austausch von

  • Informationen über den künftigen Verkaufspreis des Absatzmittlers
  • kundenspezifischen Informationen, ausgenommen, der Austausch ist erforderlich, um (1) spezielle Anforderungen eines bestimmten Endverbrauchers zu erfüllen, dem Endverbraucher Sonderkonditionen zu gewähren (z.B. Kundenbindungsprogramm) oder Vor- / Nachverkaufsleistungen einschließlich Garantieleistungen zu erbringen, oder (2) die Einhaltung der Vertriebsvereinbarung, in deren Rahmen bestimmte Kunden zugewiesen werden, zu überwachen
  • Informationen über Waren, die vom Absatzmittler als Eigenmarken verkauft werden, gegenüber einem Hersteller konkurrierender Markenwaren, wenn nicht der Hersteller gleichzeitig Produzent dieser Eigenmarken ist

Franchise-Geber haben den Vorteil der Pronuptia Rechtsprechung des EuGH. Danach liegt schon keine Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 101 AEUV vor, wenn eine Vereinbarung zum Schutz des Know-hows oder zum Schutz der Identität und des Ansehens des Franchise-Systems unerlässlich ist. Ob auch der Informationsaustausch, der erforderlich ist, um die Produktion oder den Vertrieb der Vertragswaren oder –dienstleistungen zu verbessern, darunterfällt, bleibt noch abzuwarten.

Ruth Dünisch

Rechtsanwältin

Neue EU-Vertikal-Gruppenfreistellungsverordnung (Vertikal-GVO) tritt am 1. Juni 2022 in Kraft

Die EU-Kommission hat am 10. Mai 2022 die neue Vertikal-Gruppenfreistellungsverordnung (Vertikal-GVO) Nr. 2022/720 verabschiedet (abrufbar unter https://eur-lex.europa.eu/legal-content/DE/TXT/?qid=1652368074897&uri=CELEX%3A32022R0720). Sie tritt am 1. Juni 2022 in Kraft und ersetzt die bisherige Vertikal-GVO Nr. 330/2010.

Die Vertikal-GVO regelt die Vereinbarkeit von Beschränkungen in Liefer- und Vertriebsvereinbarungen wie beispielsweise Kundenbeschränkungen, Gebietsbeschränkungen, Querlieferungsverbote und Wettbewerbsverbote mit den EU-Wettbewerbsvorschriften und gewährt unter bestimmten näher geregelten Bedingungen eine Freistellung vertikaler Beschränkungen vom Kartellverbot. Sie betrifft beispielsweise auch den Vertrieb von Software und Telekommunikationsdiensten.

Ziel der EU-Kommission ist es, mit der überarbeiteten Vertikal-GVO und den ebenfalls neuen Vertikal-Leitlinien den Unternehmen einfachere, klarere und aktuelle Vorschriften und Leitlinien an die Hand zu geben. Neben einer vereinfachten Gestaltung der Vertikal-GVO wurden u.a. auch neue Vorschriften in Bezug auf die Prüfung von Online-Beschränkungen aufgenommen. Die Verhinderung der wirksamen Nutzung des Internets zum Verkauf der Vertragswaren oder -dienstleistungen durch den Abnehmer oder seine Kunden ist verboten, da dies eine Gebietsbeschränkungen oder Kundenbeschränkungen darstellt. Allerdings sind künftig unter bestimmten Voraussetzungen Beschränkungen möglich, wonach ein und demselben Händler für online und für offline verkaufte Produkte unterschiedliche Großhandelspreise in Richtung gestellt werden können.

Die neue Vertikal-GVO gewährt einen Übergangszeitraum bis zum 31. Mai 2023 für Vereinbarungen, die bereits am 31. Mai 2022 in Kraft waren und die Freistellungskriterien der bisherigen Vertikal-GVO Nr. 330/2010 erfüllen, allerdings nicht die Freistellungskriterien der neuen Vertikal-GVO. Hier empfiehlt es sich, während dieses Übergangszeitraums bereits bestehende Liefer- und Vertriebsvereinbarungen daraufhin zu überprüfen, ob sie auch den Anforderungen der neuen Vertikal-GVO entsprechen.

Kei­ne miss­bräuch­li­che Aus­nut­zung der Markt­macht öf­fent­li­cher Auf­trag­ge­ber bei Vor­lie­gen der Vor­aus­set­zun­gen ei­ner In­hou­se-Ver­ga­be

Obwohl nach Rechtsprechung des EuGH Behörden nicht dem „Unternehmensbegriff“ unterfallen, wird zum Teil vertreten, dass auch öffentliche Auftraggeber im Einzelfall Adressat des deutschen Kartellrechts werden können. So könne im Rahmen eines Beschaffungsvorhabens ein unzulässiges Einkaufskartell gemäß § 1 GWB ebenso vorliegen wie das Ausnutzen einer marktbeherrschenden Stellung gemäß § 19 GWB. Im Hinblick auf ein Vergabeverfahren sollen offenkundige Verstöße gegen das Kartellrecht nach einem Teil der Rechtsprechung sogar im Nachprüfungsverfahren inzident überprüft werden.

Das OLG Düsseldorf kommt in einem Beschluss vom 19. Februar 2020, Verg 26/17 allerdings zu dem Ergebnis, dass eine missbräuchliche Ausnutzung der Marktmacht jedenfalls dann nicht vorliegt, wenn die Voraussetzungen einer „In-House-Vergabe“ gegeben sind. Der Entscheidung lag eine Vergabe von Personenverkehrsdiensten an ein von dem öffentlichen Auftraggeber beherrschtes Verkehrsunternehmen zugrunde.

Inhouse-Geschäfte sind Verträge über die Erbringung von Bau- oder Dienstleistungen oder die Lieferung von Waren, die ein öffentlicher Auftraggeber mit einer von ihm zwar formal personenverschiedenen, trotzdem aber ausschließlich ihm zuzuordnenden juristischen Person des öffentlichen oder privaten Rechts abschließt.

Liegen die Voraussetzungen der jeweiligen Variante des In-House-Geschäfts nach § 108 Abs. 1 – 5 GWB vor, insbesondere eine dienststellenähnliche Kontrolle durch den öffentlichen Auftraggeber über die juristische Person und eine überwiegende Tätigkeit für den bzw. die beherrschenden Träger, dann – so das OLG Düsseldorf – ist eine kartellrechtswidrige Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung ausgeschlossen. Das Gericht begründet diese Entscheidung mit dem Grundsatz der „Einheit der Rechtsordnung“. Wenn ein In-House-Geschäft nach den dafür im Kartellvergaberecht speziell vorgesehenen Voraussetzungen zulässig sei, könne keine abweichende Bewertung nach dem allgemeinen Kartellrecht erfolgen.

Diese Entscheidung könnte auch Auswirkungen auf die Konstellation einer „horizontalen Kooperation“ nach § 108 Abs. 6 GWB haben. Dabei handelt es sich ebenfalls um eine Befreiung vom Vergaberecht, in diesem Fall aber hinsichtlich einer Zusammenarbeit zweier gleichgeordneter öffentlicher Auftraggeber. Eine solche Kooperation kommt zum Beispiel für die (unentgeltliche oder mit einer Kostenerstattung verbundene) Überlassung von Software zwischen staatlichen Stellen untereinander in Betracht. Auch in diesem Zusammenhang wird die Möglichkeit einer Kartellrechtswidrigkeit der Zusammenarbeit diskutiert, etwa das Vorliegen eines unzulässiges Einkaufskartell nach § 1 GWB, sofern die Kooperationsteilnehmer einen großen Anteil am (relevanten) Nachfragemarkt haben.

Überträgt man die Entscheidung des OLG Düsseldorf auf diese Konstellation, wäre aber aufgrund der Einheit der Rechtsordnung bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 108 Abs. 6 GWB ein unzulässiges Einkaufskartell ausgeschlossen. Dafür spricht, dass § 108 Abs. 6 Nr. 3 GWB bereits eine dem Kartellrecht verwandte Marktschwelle vorsieht, nach der die beteiligten öffentlichen Auftraggeber nicht mehr als 20 % der von der Kooperation umfassten Tätigkeiten auf dem Markt erbringen dürfen. Eine abweichende kartellrechtliche Bewertung wäre insofern auch hier widersprüchlich.

Auch wenn dieser Schluss nicht zwingend ist, ist das Risiko einer kartellrechtlichen Beanstandung einer öffentlichen Zusammenarbeit in Folge der Entscheidung des OLG Düsseldorf niedriger geworden. Das für öffentliche Träger wertvolle Instrument der horizontalen Kooperation wäre auf diese Weise genauso wie das In-House-Geschäft in seinem Anwendungsbereich erweitert.

(Beitrag wurde mit Unterstützung von RA Hanno Dormagen verfasst.)

TCI-Se­mi­nar „Com­p­li­an­ce 2015: High­lights und Trends – Un­ter­neh­men si­cher füh­ren“

TCI Rechtsanwälte München veranstaltet zusammen mit Stetter Rechtsanwälte am 2. Juli 2015 ein Seminar zum Thema „Compliance 2015: Highlights und Trends – Unternehmen sicher führen“. Die Veranstaltung findet im Hotel Bayerischer Hof in München statt und beginnt um 17:30 Uhr.

Das Thema Compliance betrifft große, mittelständische und kleine Unternehmen gleichermaßen. Was befindet sich aktuell auf dem Radarschirm der Aufsichtsbehörden (z.B. im Bereich Kartellrecht oder Datenschutzrecht) und Strafverfolgungsbehörden? Wo lauern versteckte Compliance-Themen? Diese und andere Fragen werden behandelt und die Referenten erläutern hierbei, wie Unternehmen Compliance wirksam implementieren können, um sich vor Bußgeldern und Strafverfolgung zu schützen.

Die Referatsthemen im Einzelnen:

– Zuwendungen an Geschäftspartner – Dos and Don’ts (Dr. Sabine Stetter, Fachanwältin für Strafrecht, Fachanwältin für Steuerrecht)

– Kartellrechtliche Compliance (Dr. Thomas Stögmüller, Fachanwalt für IT-Recht)

– Aktuelles zur IT-Compliance (Dr. Michael Karger, Fachanwalt für IT-Recht, Fachanwalt für Verwaltungsrecht)

– Aktuelles zur verhaltensbedingten Kündigung bei Compliance-Verstößen (Harald Krüger, Fachanwalt für Arbeitsrecht)

Die Veranstaltung wird von RAin Dr. Truiken Heydn moderiert.

Anmeldungen per E-Mail an  events(at)tcilaw.de. Der Kostenbeitrag beträgt € 71,40 (inkl. USt.). Nach Anmeldung erhalten Sie eine Anmeldebestätigung und Rechnung. Wir behalten uns vor, Anmeldungen abzulehnen.