Auch Unternehmen, die Vertriebssysteme mit selbständigen Vertriebspartnern wie Vertragshändlern oder Franchise-Nehmern unterhalten, müssen die Möglichkeit haben, sich immer wieder den Anforderungen des Marktes und des Wettbewerbs zu stellen und ihre Geschäftsmodelle daran auszurichten und weiterzuentwickeln. Häufig hat dies zur Folge, dass die laufenden Verträge mit den Vertriebspartnern an geänderte Strukturen, Strategien oder Konditionen angepasst werden müssen und neue Verträge die Altverträge vorzeitig ablösen sollen. Nun sind aber Vertriebsverträge als Dauerschuldverhältnisse mit zum Teil langjährigen Festlaufzeiten und einheitlichen Inhalten ausgestaltet und nicht einseitig abänderbar.
Eine Änderungskündigung führt bei einem Relaunch in Vertriebssystemen fast immer zu dem wenig wünschenswerten Nebeneinander von unterschiedlichen Alt- und Neuverträgen. Mit der Zulässigkeit einer solchen Änderungskündigung, die die Vertragshändler von Jaguar und Land Rover betraf, und der Frage, ob dadurch unter dem Gesichtspunkt der Behinderung in unzulässiger Weise Druck ausgeübt wird, um die bisherigen Vertragshändler zum Abschluss der neuen Vertriebsverträge zu bewegen, hatte sich der Kartellsenat des OLG Frankfurt im Fall „Jaguar Land Rover“ (Urteil vom 13.06.2023 – 11 U 14/23 (Kart)) zu befassen. Das Gericht hielt die Änderungskündigung für zulässig.
I. Sachverhalt
Der Interessenverband der Jaguar und Land Rover Vertragshändler versuchte die Einführung eines neuen Vergütungssystems im Zusammenhang mit der von der britischen Muttergesellschaft vorgegebenen Einführung einer neuen Vertriebsstrategie zu verhindern. Basis der Zusammenarbeit des Generalimporteurs und der ihm angeschlossenen Vertragshändler waren Händlerverträge aus dem Jahre 2016. Am 10.11.2022 kündigte der Generalimporteur diese Händlerverträge gegenüber sämtlichen Vertragshändlern ordentlich zum 10.11.2024. Zeitgleich übersandte er den Händlern einen neuen Händlervertrag 2023 mit dem Zusatz, ihm Angebote zum Abschluss dieses neuen Vertrages bis zum 31.01.2023 zuzuleiten. Dabei kündigte der Generalimporteur an, Angebote der Händler, die ihm nach dem 31.01.2023 zugehen, nicht mehr zu akzeptieren.
Im Eilverfahren wollte der Händlerverband dem Generalimporteur verbieten lassen, durch diese Vorgehensweise vor Ablauf der Händlerverträge aus dem Jahre 2016 (10.11.2024) ein parallel dazu entstehendes abweichendes Vertriebs- und Margensystem für diejenigen Händler, die der Offerte zum vorzeitigen Abschluss des neuen Vertrages folgen, zu etablieren.
Das OLG Frankfurt hatte über die zentralen Fragen zu entscheiden, ob ein Nebeneinander von Alt- und Neuverträgen im Vertriebssystem zulässig ist, ferner, ob die gesetzte Frist von zweieinhalb Monaten zur Annahme des neuen Vertriebsvertrages, der dann den Altvertrag vorzeitig ablöst, adäquat war.
Der Händlerverband argumentierte, dass die Einführung neuer Händlerverträge vor Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist der alten Händlerverträge faktisch zwei parallele Vertriebssysteme mit unterschiedlichen Preisen und Konditionen schaffe und damit eine Ungleichbehandlung der Händler zur Folge habe, ferner, dass durch das Setzen einer Frist von nur zweieinhalb Monaten für die Annahme der neuen Händlerverträge unzulässiger Druck auf die Händler ausgeübt werde.
II. Entscheidung
Das OLG Frankfurt wies die Anträge des Händlerverbandes als unbegründet zurück. Es sei weder ein Missbrauch relativer Marktmacht nach §§ 19, 20 GWB nachgewiesen, noch läge ein Verstoß gegen vertragliche Treuepflichten aus § 86a HGB analog vor.
Der klagende Händlerverband kann weder verlangen, dass der Generalimporteur die Gewährung unterschiedlicher Margen noch den Abschluss von Aufhebungsvereinbarungen zum Zweck des Abschlusses der neuen Händlerverträge unterlässt. Vielmehr war der Generalimporteur berechtigt, die Altverträge ordentlich zu kündigen, zumal die vertraglich vorgesehene zweijährige Kündigungsfrist gewahrt war.
Das Gericht führt dazu aus:
„Die Möglichkeit der individuellen ordentlichen Kündbarkeit beinhaltet, dass infolge der Ausübung dieser Option am Markt unterschiedliche Regelungen gleichzeitig existieren können. Mit der – wie ausgeführt uneingeschränkt bestehenden – Möglichkeit der Kündigung der HV 16 ist die Möglichkeit verbunden, im gegenseitigen Einvernehmen schon während der Kündigungsfrist neue Regelungen in Kraft zu setzen. Der Abschluss von Aufhebungsvereinbarungen bei gleichzeitigem Abschluss neuer Verträge führt dann zum hier streitgegenständlichen zeitlichen Nebeneinander inhaltlich unterschiedlicher Regelungen.“
Es ist somit grundsätzlich Sache der Vertragsparteien, ihre Rechtsbeziehung im Rahmen der Privatautonomie so zu gestalten, wie sie es für sinnvoll halten. Dem steht nach Ansicht des Gerichts auch nicht entgegen, dass es sich im vorliegenden Fall um ein qualitativ-quantitativ selektives Vertriebssystem handelt, das grundsätzlich mit einem einheitlichen Vergütungssystem verbunden ist. Der mit einem Nebeneinander unterschiedlich hoher Margen und Vertriebskonditionen verbundene Wettbewerb zwischen den Händlern sei bei einem derartigen Vertriebssystem zwar grundsätzlich nicht beabsichtigt, was aber dem Angebot und Abschluss abweichender individualvertragliche Regelungen nicht entgegenstehe. Soweit der Abschluss von Aufhebungsverträgen und von neuen Händlerverträgen während der laufenden Kündigungsfrist die vertraglich vereinbarte Kündigungsfrist verkürze, könne der durch die Kündigungsfrist geschützte Händler individualvertraglich auf die Einhaltung der vollständigen Kündigungsfrist verzichten.
Da allen Händlern das Angebot auf vorzeitigem Neuabschluss eines Händlervertrages unterbreitet worden war, fehlte es schon an einer Ungleichbehandlung.
Soweit die Händler ihre Angebote zum Abschluss eines Aufhebungsvertrages und des neuen Händlervertrages nur befristet bis zum 31.01.2023 abgeben durften, liegt darin nach Ansicht des Gerichts kein Verstoß gegen die vertragliche Treuepflicht.
Befristungen seien grundsätzlich zulässige vertragliche Mittel, die dem Vertragspartner nach Ablauf einer gewissen Zeit Sicherheit über den zwischen den Parteien herrschenden Zustand geben sollen. Dem Interesse des Generalimporteurs, innerhalb absehbarer Zeit zu erfahren, welche Händler auf Basis der neuen Verträge mit ihm zusammenarbeiten wollen, stehe das ebenfalls berechtigte Interesse der Händler gegenüber, in Ruhe zu prüfen und zu entscheiden, ob sie eine neue Vertragsbeziehung eingehen wollen. Dabei sei die ihnen hierfür eingeräumte Frist von zweieinhalb Monaten keineswegs zu kurz.
Eine Unterlassungsverpflichtungserklärung kann als PDF-Datei per E-Mail übersandt werden. Das hat der für gewerblichen Rechtsschutz, Urheberrecht und unlauteren Wettbewerb zuständige I. Zivilsenat des BGH entschieden (Urteil vom 12.1.2023 – I ZR 49/22). Aber Vorsicht: Das gilt zum einen nur für Kaufleute, und zum anderen kann der Abmahnende die Annahme der Unterlassungserklärung ablehnen, wenn er eine Übersendung in Schriftform per Post verlangt hat.
Sachverhalt
Eine Gewerbetreibende hatte im Jahr 2021 ohne Zustimmung eine Werbe-E-Mail für medizinische Masken und eine weitere Werbe-E-Mail für Corona-Schnelltests erhalten. Sie mahnte den Absender der E-Mails ab und forderte ihn unter Fristsetzung zur Unterzeichnung einer Unterlassungsverpflichtungserklärung auf. In der Abmahnung wies sie darauf hin, dass eine Versendung der Erklärung vorab per Fax oder E-Mail genüge, sofern das entsprechende Original spätestens zwei Tage nach Ablauf der gesetzten Frist eingehe. Der Absender der Werbe-E-Mails übersandte innerhalb der gesetzten Frist die gewünschte Erklärung in Textform per E-Mail und hängte an die E-Mail die unterschriebene Unterlassungserklärung als PDF an. Daraufhin teilte die Gewerbetreibende dem Absender der Werbe-E-Mails mit, dass die Angelegenheit mit der Übersendung per E-Mail nicht erledigt sei und dass sie den Vorgang zur Klageerhebung weitergeleitet habe und beauftragte ihren Rechtsanwalt mit der Klageerhebung. Es ging also nur um die Frage, in welcher Form eine Unterlassungsverpflichtungserklärung abgegeben werden muss, und ob eine unterschriebene, als PDF übersandte Unterlassungsverpflichtungserklärung ausreichend ist.
Entscheidung
Wiederholungsgefahr als Voraussetzung für den Unterlassungsanspruch
Die unverlangte Zusendung von Werbe-E-Mails an Gewerbetreibende stellt einen rechtswidrigen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb dar. Nach ständiger Rechtsprechung begründet die Begehung einer unerlaubten Handlung eine Wiederholungsgefahr. Die Gewerbetreibende kann daher gemäß §§ 823 Abs. 1, 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB Unterlassung verlangen. Die Wiederholungsgefahr entfällt, wenn der Verletzer eine strafbewehrte Unterlassungsverpflichtungserklärung abgibt. Bestehen jedoch Zweifel an der Ernsthaftigkeit der Unterlassungserklärung, entfällt die Wiederholungsgefahr nicht.
Form der Unterlassungsverpflichtungserklärung
Die Unterlassungsverpflichtungserklärung unterliegt zwar keinem gesetzlichen Formzwang im Sinne von § 126 Abs. 1 BGB; die Vereinbarung, auf die die Unterlassungsverpflichtungserklärung abzielt, stellt aber ein abstraktes Schuldanerkenntnis dar und unterliegt daher grundsätzlich dem Schriftformerfordernis gemäß §§ 780 Satz 1, 781 Satz 1 BGB. Wird die Unterlassungsverpflichtungserklärung allerdings von einem Kaufmann im Rahmen seines Handelsgewerbes abgegeben, entfällt das Schriftformerfordernis gemäß §§ 343 Abs. 1, 350 HGB.
Keine Zweifel an der Ernsthaftigkeit der Unterlassungsverpflichtungserklärung
Der BGH hatte vor mehr als 30 Jahren entschieden, dass eine Unterlassungsverpflichtungserklärung per Fernschreiben nicht ausreichend ist, weil ein Fernschreiben maschinell gefertigt und nicht unterzeichnet ist, woraus sich Zweifel an der Urheberschaft der Erklärung ergeben können. Diese Zweifel, so der BGH in der aktuellen Entscheidung, bestehen bei der Übersendung einer unterschriebenen Unterlassungserklärung per E-Mail nicht. Bei der Beurteilung der Ernsthaftigkeit müssen die seit dem Gebrauch von Fernschreiben fortgeschrittene Entwicklung der Technik und die Usancen des Rechtsverkehrs berücksichtigt werden, dass sich zwischenzeitlich die Übermittlung von rechtsverbindlichen Erklärungen per E-Mail im Geschäfts- und Rechtsverkehr durchgesetzt hat.
Überraschende Wendung
In dem Fall gab es dann aber doch noch eine überraschende Wendung. Denn der BGH hat Ende 2022 seine Rechtsprechung zum Wegfall der Wiederholungsgefahr geändert. Nach früherer Rechtsprechung genügte für den Wegfall der Wiederholungsgefahr der Zugang einer einseitig vom Unterlassungsschuldner abgegebenen strafbewehrten Unterlassungserklärung, und zwar auch dann, wenn der Gläubiger die Annahme der Unterlassungserklärung ablehnte.
Ablehnung der Unterlassungserklärung durch den Unterlassungsgläubiger
Von dieser Rechtsprechung ist der I. Zivilsenat des BGH abgerückt: Mit Urteil vom 1.12.2022 – I ZR 144/21 hat er entschieden, dass es an einem Wegfall der Wiederholungsgefahr fehlt, wenn und sobald der Unterlassungsgläubiger die Annahme der Unterlassungserklärung gegenüber dem Schuldner ablehnt. Denn dann kommt der vom Schuldner durch Abgabe der Unterlassungserklärung angebotene Unterlassungsvertrag nicht zustande, und der Gläubiger kann im wiederholten Verletzungsfall die Vertragsstrafe nicht verlangen. Da auch im aktuellen Fall die Gläubigerin die per E-Mail übersandte strafbewehrte Unterlassungserklärung abgelehnt hat, war mit der Ablehnung des Unterlassungsvertrags die Wiederholungsgefahr nicht mehr weggefallen.
Verlangen einer bestimmten Unterlassungserklärung durch den Gläubiger
Anders ist es nur, wenn der Gläubiger mit der Abmahnung eine bestimmte Unterlassungserklärung verlangt, und der Schuldner diese unverändert abgibt. Denn dann hat der Gläubiger dem Schuldner ein Angebot zum Abschluss eines Unterlassungsvertrages unterbreitet, und der Schuldner hat dieses angenommen. Gibt der Schuldner hingegen eine Unterlassungserklärung ab, die von der vom Gläubiger verlangten Unterlassungserklärung nur geringfügig und unwesentlich abweicht, stellt dies keine Annahme des Angebots des Gläubigers dar, sondern ein neues Angebot auf Abschluss eines (abgeänderten) Unterlassungsvertrages (§ 150 Abs. 2 BGB).
Im aktuellen Fall sah der BGH in der Abmahnung eine Aufforderung zum Abschluss eines Unterlassungsvertrages unter Einhaltung einer gewillkürten Schriftform gemäß § 127 Abs. 1 BGB in Verbindung mit § 126 Abs. 1 BGB. Dieser Aufforderung kam der Schuldner nicht nach, da er lediglich eine nicht der Schriftform genügende PDF-Datei per E-Mail übersandt hatte. Die Übersendung der PDF-Datei stellte daher eine Ablehnung der Vereinbarung der gewillten Schriftform verbunden mit einem neuen Angebot auf Abschluss eines Unterlassungsvertrages in Textform dar. Dieses Angebot konnte die Unterlassungsgläubigerin ablehnen.
Fazit
Bei der Abgabe von Unterlassungserklärungen sind die Anweisungen des Abmahnenden hinsichtlich der Form der Unterlassungserklärung genau zu befolgen. Nur wenn der Abgemahnte Kaufmann ist und in der Abmahnung keine besondere Form der Unterlassungserklärung verlangt wird, ist die Unterzeichnung und Übersendung als PDF-Datei ausreichend.
Am 1. Juni 2022 trat die neue EU Vertikal-Gruppenfreistellungsverordnung (Vertikal-GVO) und die sie ergänzenden neuen „Leitlinien für vertikale Beschränkungen“ in Kraft, die für die nächsten zwölf Jahre auch im deutschen Recht gelten und den kartellrechtlichen Rahmen für Vertriebsverträge und damit auch für Franchiseverträge vorgeben. Die neue Verordnung sieht mehrere wesentliche Änderungen vor, die das Kartellrecht im Bereich des Vertriebs modernisieren, für mehr Flexibilität sorgen und wichtige Fragen klären.
In der Ausgabe 04/22 des Magazins „FRANCHISE Connect“ stellte unsere Partnerin Ruth Dünisch ausgewählte Neuerungen der neuen Vertikal-GVO vor. So gibt es neben Einschränkungen des dualen Vertriebs nunmehr unter anderem Klarstellungen zur Preisgestaltung, einen flexibleren Gebietsschutz, Änderungen beim Wettbewerbsverbot sowie neue Kernbeschränkungen für den Online-Vertrieb.
Die neuen Regeln schränken einerseits den Anwendungsbereich des kartellrechtlich geschützten Bereichs ein, bieten Unternehmern aber auch völlig neue Möglichkeiten zur Geschäftsentwicklung und Gestaltung ihres Vertriebs.
Den gesamten Beitrag finden Sie hier: https://avr-emags.de/emags/Franchise-Connect/franchise-connect042022/#38
Der Bundesgerichtshof hat heute entschieden, dass Amazon nicht für die irreführende Werbung eines Affiliate-Partners haftet, die dieser auf seiner eigenen Website platziert hat (BGH, Urteil vom 26. Januar 2023, I ZR 27/22; die Entscheidungsgründe sind noch nicht veröffentlicht). Im Rahmen des Amazon-Partnerprogramms erhalten Dritte, die auf ihrer eigenen Website Links auf Angebote auf der Verkaufsplattform von Amazon setzen, eine Provision, wenn über diesen Link ein Kauf vermittelt wird.
Sachverhalt
Eine Matratzenherstellerin hielt die Werbung eines solchen Affiliates unter anderem für Matratzen für irreführend, weil die Website optisch einem redaktionellen Online-Magazin entsprach. Sie klagte allerdings nicht unmittelbar gegen diesen Affiliate, sondern gegen Amazon, weil sich auf der Website Links auf entsprechende Angebote auf der Verkaufsplattform von Amazon befanden. Die Matratzenherstellerin machte geltend, dass Amazon sich den Wettbewerbsverstoß ihres Affiliates gemäß § 8 Abs. 2 UWG zurechnen lassen müsse.
Entscheidung
Der BGH entschied ebenso wie die Vorinstanzen (LG Köln und OLG Köln) zugunsten von Amazon.
Keine Erweiterung des Geschäftsbetriebs von Amazon
Er begründete dies damit, dass der innere Grund für die Zurechnung der Geschäftstätigkeit des Beauftragten gemäß § 8 Abs. 2 UWG vor allem in einer dem Betriebsinhaber zugutekommenden Erweiterung des Geschäftsbetriebs und einer gewissen Beherrschung des Risikobereichs durch den Betriebsinhaber liege. An einer solchen Erweiterung des Geschäftsbetriebs von Amazon fehle es aber, wenn Affiliates eigene Produkte oder Dienstleistungen wie im Streitfall eine Website mit redaktionell gestalteten Beiträgen zu den Themen Schlaf und Matratzen nach eigenem Ermessen gestalten.
Auch wenn sie eine solche Website einsetzen, um bei verschiedenen Anbietern mittels Affiliate-Links Provisionen zu verdienen, sei die Werbung auf einer solchen Website ein Teil des Produkts, das inhaltlich von den Affiliates in eigener Verantwortung und im eigenen Interesse gestaltet wird. Die Links würden von ihnen nur gesetzt, um damit Provisionen zu generieren. Dadurch werde der eigene Geschäftsbetrieb jedoch nicht zu einer Erweiterung des Geschäftsbetriebs von Amazon.
Keine Beherrschung des Risikos durch Amazon
Es fehle im Streitfall auch an der für eine Haftung nach § 8 Abs. 2 UWG erforderlichen Beherrschung des Risikos durch Amazon, weil der Affiliate bei der Verlinkung nicht in Erfüllung eines Auftrags oder der mit Amazon geschlossenen Vereinbarung tätig werde, sondern im Rahmen des von ihm entwickelten Produkts und allein in eigenem Namen und im eigenen Interesse. Amazon sei auch nicht verpflichtet gewesen, sich einen bestimmenden und durchsetzbaren Einfluss zu sichern, weil sie ihren Geschäftsbetrieb nicht erweitert habe.
Beurteilung
Der BGH hat mit der Entscheidung der weit verbreiteten Strategie, statt des eigentlichen Verletzers denjenigen Beteiligten zu verklagen, der über „deep pockets“ verfügt, also finanziell leistungsfähig und somit im Falle des Obsiegens zur Erstattung der Prozesskosten in der Lage ist, in der konkreten Konstellation eine Absage erteilt.
Ausblick
Mit der am 1. November 2022 in Kraft getretenen Verordnung (EU) 2022/1925), besser bekannt unter der Bezeichnung Digital Markets Act, die ab 2. Mai 2023 anzuwenden ist, werden Online-Plattformen wie Amazon weitreichende Verpflichtungen auferlegt, um einer unfairen Ausnutzung von Marktmacht entgegenzuwirken.
Wir freuen uns, auch dieses Jahr wieder aktiv bei den Kölner Tagen IT-Recht mitzuwirken: Dr. Truiken Heydn als Co-Tagungsleiterin und Dr. Michael Karger als Referent zum Thema Auslagerung in die US-Cloud aus Kunden-Perspektive.
Das Europäische Parlament hat einem umfassenden Regulierungspaket für Online-Plattformen zugestimmt. Es umfasst zwei Verordnungen: das Gesetz über digitale Märkte (Digital Markets Act) welches bereits teilweise ab dem 2. Mai 2023 (alle Regelungen greifen ab dem 25. Juni 2023) gilt und das Gesetz über digitale Dienste (Digital Services Act) welches ab dem 17. Februar 2024 in allen EU-Staaten gilt. Beide Verordnungen sind aber bereits in Kraft getreten, so dass nun für die betroffenen Unternehmen die Umsetzungsphase läuft. Sobald die Verordnungen jeweils gelten, wird es keine weiteren Übergangsfristen geben. Diesen zeitlichen Ablauf sollten Unternehmen ja bereits von der DSGVO kennen.
Gesetz über digitale Märkte
Das Gesetz über digitale Märkte (Digital Markets Act) enthält einen Verhaltenskodex für große Digitalkonzerne, ergänzt das Wettbewerbsrecht und soll die Macht von Digitalkonzernen wie Suchmaschinen, sozialen Netzwerke, Nachrichtendienste und Video-Sharing-Plattformen begrenzen. Bei einem Verstoß gegen das Gesetz über digitale Märkte drohen empfindliche Geldbußen in Höhe von bis zu 10% des jährlich weltweit erzielten Gesamtumsatzes des betroffenen Konzerns.
Für Unternehmen mit erheblicher Marktmacht (sogenannte Gatekeeper), also die großen Digitalkonzerne Google, Apple, Meta und Amazon, gelten dann künftig strengere Regeln: So dürfen sie zum Beispiel im Ranking nicht mehr eigene Angebote bevorzugen. Vergleichbare Regelungen hatte es in Deutschland bereits mit dem GWB-Digitalisierungsgesetz von 2021 gegeben. Gewerbliche Nutzer der großen Digitalkonzerne werden insbesondere dann geschützt, wenn sie auf die Leistungen der Plattformen angewiesen sind. So soll eine unfaire Behandlung verhindert werden. Aber auch Verbraucher sollen von den neuen Regelungen profitieren, indem sie z.B. einfacher zwischen verschiedenen Anbietern wechseln und direkten Zugang zu den Leistungen fordern können.
Gesetz über digitale Dienste
Das Gesetz über digitale Dienste (Digital Services Act) wird die inzwischen 20 Jahre alte E-Commerce-Richtlinie ergänzen und Teile von ihr aktualisieren. Es sieht einheitliche horizontale Regeln zu Sorgfaltspflichten und Haftungsausschlüssen für Vermittlungsdienste (wie etwa Online-Plattformen) vor und soll damit zu einem sicheren, vorhersehbaren und vertrauenswürdigen Online-Umfeld und einem reibungslosen Funktionieren des EU-Binnenmarkts für Vermittlungsdienste beitragen.
Die Regelungen richten sich allgemein an Anbieter von (online) Vermittlungsdiensten, die ihre Dienste in der EU anbieten, wobei es Ausnahmeregelungen für Kleinst- und Kleinunternehmen gibt und je nach Geschäftsmodell und Größe des Vermittlungsdienstes, strengere Verpflichtungen gelten. Zu den Sorgfaltspflichten gehört u.a. auch, dass Verfahren zur Meldung und unverzüglichen Entfernung illegaler Inhalte europaweit einheitlich ausgestaltet werden müssen. Darüber hinaus sind z.B. Regelungen zu Dark Patterns und Kennzeichnungspflichten von Werbung auf Online-Plattformen enthalten. Das Gesetz über digitale Dienste wird das derzeit geltende Netzwerkdurchsetzungsgesetz (NetzDG) in weiten Teilen ablösen.
Am 1. Juni 2022 trat die neue EU Vertikal-Gruppenfreistellungsverordnung (VGVO) und die sie ergänzenden neuen Vertikal-Leitlinien (VLL) in Kraft, die für die nächsten zwölf Jahre auch im deutschen Recht gelten und den kartellrechtlichen Rahmen für Vertriebsverträge vorgeben. Die neuen VGVO/VLL sehen mehrere wesentliche Änderungen vor, die das Kartellrecht im Bereich des Vertriebs modernisieren, für mehr Flexibilität sorgen und wichtige Fragen klären.
Ein Thema, das besonders in der Franchise-Wirtschaft im Vorfeld für viel Aufsehen sorgte, waren die geplanten Neuregelungen zum sogenannten „Dualen Vertrieb“, die gerade auch in Franchise-Systemen eine nicht unwesentliche Rolle spielen. Dualer Vertrieb liegt vor, wenn ein Anbieter seine Produkte nicht ausschließlich über Händler, sondern parallel dazu auch selbst direkt an Endkunden vertreibt, beispielsweise über ein eigenes Filialnetz oder über einen eigenen Onlineshop. Anbieter und Händler sind hier – wenn auch über verschiedene Vertriebswege – Wettbewerber im Kundenmarkt.
Zahlreiche Franchise-Systeme vertreiben Waren oder Dienstleistungen nicht ausschließlich über die stationären Standorte ihrer Franchise-Nehmer, sondern heute mehr denn ja auch noch über einen zentralen Onlineshop, den regelmäßig der Franchise-Geber betreibt. Damit sind die Voraussetzungen des „dualen Vertriebs“ erfüllt.
Die drei Freistellungsvoraussetzungen vom Kartellverbot und damit das grundsätzliche Prüfschema sind auch in der neuen VGVO geblieben. Freigestellt vom Kartellverbot des Art. 101 AEUV sind danach auch künftig
- vertikale Vereinbarungen zwischen Unternehmen, z.B. Franchise-Geber – Franchise-Nehmer
- mit jeweils Marktanteilen bis maximal 30 %, die
- keine Kernbeschränkungen enthalten – Art. 2–4 VGVO.
Während der duale Vertrieb bislang ohne jegliche Einschränkung freigestellt war, gibt es in der neuen VGVO eine Einschränkung. Die Freistellung gilt nicht für den Informationsaustausch zwischen Anbietern und Abnehmern, der entweder nicht direkt die Umsetzung der vertikalen Vereinbarung betrifft oder nicht zur Verbesserung der Produktion oder des Vertriebs der Vertragswaren oder -dienstleistungen erforderlich ist oder keine dieser beiden Voraussetzungen erfüllt (Art. 2 V VGVO).
„Vertikaler Informationsaustausch“ ist aber gerade in Franchise-Systemen von erheblicher Bedeutung. So werden häufig die Verkaufszahlen und Umsätze des Onlinevertriebs mit denen des stationären Vertriebs verglichen, gesplittet nach Warengruppen, Eigenmarken, Fremdmarken usw. Der Franchise-Nehmer muss im Rahmen des Controlling und Benchmarking monatlich betriebswirtschaftliche Kennzahlen an den Franchise-Geber liefern, ferner Informationen über die Markt- und Wettbewerbssituation vor Ort.
Der Franchise-Geber benötigt die Daten nicht nur zur Berechnung der laufenden Franchise-Gebühr, sondern auch zur Steuerung der Produktentwicklung, der Verbesserung der Dienstleistungsqualität, im Rahmen des Marketings, zu Optimierung der Warenwirtschaft und Logistik u.v.m.
Die gute Nachricht: Die EU-Kommission hat ihre ursprünglich restriktive Haltung zum Thema „vertikaler Informationsaustausch im Dualvertrieb“ aufgegeben, der Informationsaustausch wird jetzt grundsätzlich positiv bewertet.
Der Informationsaustausch umfasst alle Arten von Austausch, sei es vertraglicher Natur oder außerhalb der vertraglichen Vereinbarung, sei es schriftlich, mündlich, einseitig oder gegenseitig. Ob der Informationsaustausch „erforderlich“ ist, hängt vom jeweiligen Vertriebsmodell ab. Bei Franchise-Systemen kann es nach Ansicht der EU-Kommission erforderlich sein, dass Franchise-Geber und Franchise-Nehmer Informationen austauschen, die sich auf die Anwendung eines einheitlichen Geschäftsmodells über das gesamte Franchise-Netzwerk beziehen (LL 98).
Die Leitlinien enthalten eine Liste von nicht abschließenden Beispielen, welche Informationen im Rahmen dualer Vertriebssysteme in der Regel zulässigerweise ausgetauscht werden müssen, d.h. erforderlich sind, und welche nicht (vgl. LL 99, 100).
Erforderlich und zulässig ist danach der Austausch von
- technischen Informationen über Vertragswaren und –dienstleistungen
- logistischen Informationen über Produktion und den Vertrieb der Vertragswaren oder –dienstleistungen
- aggregierten Informationen über Käufer der Vertragswaren oder –dienstleistungen sowie Kundenpräferenzen und Kundenfeedback
- Abgabepreisen des Anbieters, zu denen Vertragswaren oder –dienstleistungen an Absatzmittler verkauft werden
- unverbindlichen Preisempfehlungen oder Höchstpreisen bzw. Wiederverkaufspreisen, wobei die Preishoheit zu beachten ist
- Marketinginformationen zu den Vertragswaren oder –dienstleistungen einschließlich Informationen zu Werbekampagnen oder Produktneueinführungen
- aggregierten Informationen über Marketing- und Verkaufsaktionen anderer Abnehmer sowie Informationen über das Volumen oder den Wert der Verkäufe des Absatzmittlers der Vertragswaren oder -dienstleistungen im Verhältnis zu seinen Verkäufen von konkurrierenden Waren oder Dienstleistungen.
Nicht erforderlich und regelmäßig unzulässig ist danach der Austausch von
- Informationen über den künftigen Verkaufspreis des Absatzmittlers
- kundenspezifischen Informationen, ausgenommen, der Austausch ist erforderlich, um (1) spezielle Anforderungen eines bestimmten Endverbrauchers zu erfüllen, dem Endverbraucher Sonderkonditionen zu gewähren (z.B. Kundenbindungsprogramm) oder Vor- / Nachverkaufsleistungen einschließlich Garantieleistungen zu erbringen, oder (2) die Einhaltung der Vertriebsvereinbarung, in deren Rahmen bestimmte Kunden zugewiesen werden, zu überwachen
- Informationen über Waren, die vom Absatzmittler als Eigenmarken verkauft werden, gegenüber einem Hersteller konkurrierender Markenwaren, wenn nicht der Hersteller gleichzeitig Produzent dieser Eigenmarken ist
Franchise-Geber haben den Vorteil der Pronuptia Rechtsprechung des EuGH. Danach liegt schon keine Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 101 AEUV vor, wenn eine Vereinbarung zum Schutz des Know-hows oder zum Schutz der Identität und des Ansehens des Franchise-Systems unerlässlich ist. Ob auch der Informationsaustausch, der erforderlich ist, um die Produktion oder den Vertrieb der Vertragswaren oder –dienstleistungen zu verbessern, darunterfällt, bleibt noch abzuwarten.
Ruth Dünisch
Rechtsanwältin
Die EU-Kommission hat am 10. Mai 2022 die neue Vertikal-Gruppenfreistellungsverordnung (Vertikal-GVO) Nr. 2022/720 verabschiedet (abrufbar unter https://eur-lex.europa.eu/legal-content/DE/TXT/?qid=1652368074897&uri=CELEX%3A32022R0720). Sie tritt am 1. Juni 2022 in Kraft und ersetzt die bisherige Vertikal-GVO Nr. 330/2010.
Die Vertikal-GVO regelt die Vereinbarkeit von Beschränkungen in Liefer- und Vertriebsvereinbarungen wie beispielsweise Kundenbeschränkungen, Gebietsbeschränkungen, Querlieferungsverbote und Wettbewerbsverbote mit den EU-Wettbewerbsvorschriften und gewährt unter bestimmten näher geregelten Bedingungen eine Freistellung vertikaler Beschränkungen vom Kartellverbot. Sie betrifft beispielsweise auch den Vertrieb von Software und Telekommunikationsdiensten.
Ziel der EU-Kommission ist es, mit der überarbeiteten Vertikal-GVO und den ebenfalls neuen Vertikal-Leitlinien den Unternehmen einfachere, klarere und aktuelle Vorschriften und Leitlinien an die Hand zu geben. Neben einer vereinfachten Gestaltung der Vertikal-GVO wurden u.a. auch neue Vorschriften in Bezug auf die Prüfung von Online-Beschränkungen aufgenommen. Die Verhinderung der wirksamen Nutzung des Internets zum Verkauf der Vertragswaren oder -dienstleistungen durch den Abnehmer oder seine Kunden ist verboten, da dies eine Gebietsbeschränkungen oder Kundenbeschränkungen darstellt. Allerdings sind künftig unter bestimmten Voraussetzungen Beschränkungen möglich, wonach ein und demselben Händler für online und für offline verkaufte Produkte unterschiedliche Großhandelspreise in Richtung gestellt werden können.
Die neue Vertikal-GVO gewährt einen Übergangszeitraum bis zum 31. Mai 2023 für Vereinbarungen, die bereits am 31. Mai 2022 in Kraft waren und die Freistellungskriterien der bisherigen Vertikal-GVO Nr. 330/2010 erfüllen, allerdings nicht die Freistellungskriterien der neuen Vertikal-GVO. Hier empfiehlt es sich, während dieses Übergangszeitraums bereits bestehende Liefer- und Vertriebsvereinbarungen daraufhin zu überprüfen, ob sie auch den Anforderungen der neuen Vertikal-GVO entsprechen.
Obwohl nach Rechtsprechung des EuGH Behörden nicht dem „Unternehmensbegriff“ unterfallen, wird zum Teil vertreten, dass auch öffentliche Auftraggeber im Einzelfall Adressat des deutschen Kartellrechts werden können. So könne im Rahmen eines Beschaffungsvorhabens ein unzulässiges Einkaufskartell gemäß § 1 GWB ebenso vorliegen wie das Ausnutzen einer marktbeherrschenden Stellung gemäß § 19 GWB. Im Hinblick auf ein Vergabeverfahren sollen offenkundige Verstöße gegen das Kartellrecht nach einem Teil der Rechtsprechung sogar im Nachprüfungsverfahren inzident überprüft werden.
Das OLG Düsseldorf kommt in einem Beschluss vom 19. Februar 2020, Verg 26/17 allerdings zu dem Ergebnis, dass eine missbräuchliche Ausnutzung der Marktmacht jedenfalls dann nicht vorliegt, wenn die Voraussetzungen einer „In-House-Vergabe“ gegeben sind. Der Entscheidung lag eine Vergabe von Personenverkehrsdiensten an ein von dem öffentlichen Auftraggeber beherrschtes Verkehrsunternehmen zugrunde.
Inhouse-Geschäfte sind Verträge über die Erbringung von Bau- oder Dienstleistungen oder die Lieferung von Waren, die ein öffentlicher Auftraggeber mit einer von ihm zwar formal personenverschiedenen, trotzdem aber ausschließlich ihm zuzuordnenden juristischen Person des öffentlichen oder privaten Rechts abschließt.
Liegen die Voraussetzungen der jeweiligen Variante des In-House-Geschäfts nach § 108 Abs. 1 – 5 GWB vor, insbesondere eine dienststellenähnliche Kontrolle durch den öffentlichen Auftraggeber über die juristische Person und eine überwiegende Tätigkeit für den bzw. die beherrschenden Träger, dann – so das OLG Düsseldorf – ist eine kartellrechtswidrige Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung ausgeschlossen. Das Gericht begründet diese Entscheidung mit dem Grundsatz der „Einheit der Rechtsordnung“. Wenn ein In-House-Geschäft nach den dafür im Kartellvergaberecht speziell vorgesehenen Voraussetzungen zulässig sei, könne keine abweichende Bewertung nach dem allgemeinen Kartellrecht erfolgen.
Diese Entscheidung könnte auch Auswirkungen auf die Konstellation einer „horizontalen Kooperation“ nach § 108 Abs. 6 GWB haben. Dabei handelt es sich ebenfalls um eine Befreiung vom Vergaberecht, in diesem Fall aber hinsichtlich einer Zusammenarbeit zweier gleichgeordneter öffentlicher Auftraggeber. Eine solche Kooperation kommt zum Beispiel für die (unentgeltliche oder mit einer Kostenerstattung verbundene) Überlassung von Software zwischen staatlichen Stellen untereinander in Betracht. Auch in diesem Zusammenhang wird die Möglichkeit einer Kartellrechtswidrigkeit der Zusammenarbeit diskutiert, etwa das Vorliegen eines unzulässiges Einkaufskartell nach § 1 GWB, sofern die Kooperationsteilnehmer einen großen Anteil am (relevanten) Nachfragemarkt haben.
Überträgt man die Entscheidung des OLG Düsseldorf auf diese Konstellation, wäre aber aufgrund der Einheit der Rechtsordnung bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 108 Abs. 6 GWB ein unzulässiges Einkaufskartell ausgeschlossen. Dafür spricht, dass § 108 Abs. 6 Nr. 3 GWB bereits eine dem Kartellrecht verwandte Marktschwelle vorsieht, nach der die beteiligten öffentlichen Auftraggeber nicht mehr als 20 % der von der Kooperation umfassten Tätigkeiten auf dem Markt erbringen dürfen. Eine abweichende kartellrechtliche Bewertung wäre insofern auch hier widersprüchlich.
Auch wenn dieser Schluss nicht zwingend ist, ist das Risiko einer kartellrechtlichen Beanstandung einer öffentlichen Zusammenarbeit in Folge der Entscheidung des OLG Düsseldorf niedriger geworden. Das für öffentliche Träger wertvolle Instrument der horizontalen Kooperation wäre auf diese Weise genauso wie das In-House-Geschäft in seinem Anwendungsbereich erweitert.
(Beitrag wurde mit Unterstützung von RA Hanno Dormagen verfasst.)
TCI Rechtsanwälte München veranstaltet zusammen mit Stetter Rechtsanwälte am 2. Juli 2015 ein Seminar zum Thema „Compliance 2015: Highlights und Trends – Unternehmen sicher führen“. Die Veranstaltung findet im Hotel Bayerischer Hof in München statt und beginnt um 17:30 Uhr.
Das Thema Compliance betrifft große, mittelständische und kleine Unternehmen gleichermaßen. Was befindet sich aktuell auf dem Radarschirm der Aufsichtsbehörden (z.B. im Bereich Kartellrecht oder Datenschutzrecht) und Strafverfolgungsbehörden? Wo lauern versteckte Compliance-Themen? Diese und andere Fragen werden behandelt und die Referenten erläutern hierbei, wie Unternehmen Compliance wirksam implementieren können, um sich vor Bußgeldern und Strafverfolgung zu schützen.
Die Referatsthemen im Einzelnen:
– Zuwendungen an Geschäftspartner – Dos and Don’ts (Dr. Sabine Stetter, Fachanwältin für Strafrecht, Fachanwältin für Steuerrecht)
– Kartellrechtliche Compliance (Dr. Thomas Stögmüller, Fachanwalt für IT-Recht)
– Aktuelles zur IT-Compliance (Dr. Michael Karger, Fachanwalt für IT-Recht, Fachanwalt für Verwaltungsrecht)
– Aktuelles zur verhaltensbedingten Kündigung bei Compliance-Verstößen (Harald Krüger, Fachanwalt für Arbeitsrecht)
Die Veranstaltung wird von RAin Dr. Truiken Heydn moderiert.
Anmeldungen per E-Mail an events(at)tcilaw.de. Der Kostenbeitrag beträgt € 71,40 (inkl. USt.). Nach Anmeldung erhalten Sie eine Anmeldebestätigung und Rechnung. Wir behalten uns vor, Anmeldungen abzulehnen.
