Vorwarnung: Umsetzung der Digitalen Inhalte-Richtlinie – massive Änderungen für B2C- und B2B-Verträge

Neue rechtliche Vorgaben der EU zum Vertragsrecht werden demnächst dazu führen, dass die Mehrzahl aller Verträge (und Allgemeiner Geschäftsbedingungen), bei denen es um digitale Inhalte oder digitale Services geht, weitgehend revidiert werden müssen. Das BGB wird durch eine Vielzahl neuer Bestimmungen (insbesondere durch Einfügung der §§ 327 ff.) ergänzt.

Derzeit liegt ein Regierungsentwurf vor, aus dem sich die anstehenden Änderungen entnehmen lassen. Bis Juli 2020 soll das entsprechende Gesetz vorlegen, zum 01.01.2022 in Kraft treten. Der Zeitraum für die Umsetzung in die Vertragspraxis ist damit denkbar knapp, da es hier nicht nur um rechtliche Formulierung, sondern auch um Geschäftsprozesse und deren technische Umsetzung geht. Betroffen sind die meisten Verträge, in denen es um die Lieferung digitaler Inhalte (u.a. Daten, Software, Content) oder die Erbringung digitaler Services geht. Der Anwendungsbereich der neuen gesetzlichen Regelung ist denkbar breit.
Damit wird die „Digitalisierung“ des Vertragsrechts weiter vorangetrieben. Wesentliche Neuerungen in Stichpunkten:

  • Regelungen gelten nur für entgeltliche Verträge, wobei Entgeltlichkeit in der Regel auch dann gegeben ist, wenn mit personenbezogenen Daten bezahlt wird
  • Regelungen unabhängig vom Vertragstyp (Keine Differenzierung nach Kauf, Miete, Dienst, etc.)
  • Neues Gewährleistungsrecht
  • Viele Vorschriften unabdingbar
  • Gestaltungsspielräume für den Anbieter beim Mangelbegriff, insbesondere beim objektiven Mangelbegriff
  • Besondere Vorschriften für abweichende Vereinbarungen, unter anderem Pflicht zur rechtzeitigen Information und ausdrückliche Zustimmung mittels technischer Opt-In-Lösung
  • Aktualisierungspflicht für digitale Inhalte
  • Regelungen zum Unternehmer, Regress in der Lieferkette
  • Verbraucherfreundliche Regelungen zur Verjährung und zur Beweislast
  • Ausnahmen für Open Source

Das neue Regelwerk ist denkbar kompliziert, Abgrenzungen zum Urheberrecht und zum Datenschutzrecht sind unscharf. Entsprechende Projekte zur Neugestaltung von Verträgen und Vertragsmodellen müssen rechtzeitig begonnen werden, da man sonst am 01.01.2022 mit abmahnfähigen AGB, etc., exponiert ist. Das Thema war unter anderem Schwerpunktthema der Kölner Tage IT-Recht im März 2021.

Gesetzgeber erschwert Abmahnungen

Der Bundesrat billigte am 9. Oktober 2020 das „Gesetz zur Stärkung des fairen Wettbewerbs“, das der Bundestag am 10. September 2020 verabschiedet hatte. Mit dieser Novelle des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) werden künftig Abmahnungen erschwert, war es doch erklärtes Ziel des Gesetzgebers, dem Abmahnmissbrauch die Grundlage zu entziehen und insbesondere Selbständige sowie kleinere und mittlere Unternehmen vor den Folgen unnötiger und wettbewerbsschädlicher Massenabmahnungen zu schützen.

I.

Das Gesetz stellt künftig erhöhte Anforderungen an die Abmahn- und Klagebefugnis. Wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche können nur „Mitbewerber, die Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreiben oder nachfragen“ geltend machen, somit nur Mitbewerber, die tatsächlich aktiv geschäftlich tätig sind.

Darüber hinaus sind Wirtschaftsverbände nur noch dann abmahn- und klagebefugt, wenn sie in einer Liste der „qualifizierten Wirtschaftsverbände“ eingetragen wurden. Diese Eintragung ist an bestimmte Voraussetzungen geknüpft: Dem Wirtschaftsverband müssen nachweislich mindestens 75 Mitgliedsunternehmen angehören, ferner muss eine erhebliche Anzahl dieser Mitgliedsunternehmen Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben und der Gesetzesverstoß muss die Interessen dieser Mitglieder berühren.

II.

Ferner will das Gesetz finanzielle Fehlanreize beseitigen. In einem neuen § 8 c UWG wird die „missbräuchliche Geltendmachung von Ansprüchen“ in Form von Beispielen konkretisiert. So ist eine missbräuchliche Geltendmachung wettbewerbsrechtlicher Ansprüche im Zweifel anzunehmen, wenn die Geltendmachung der Ansprüche vorwiegend dazu dient, gegen den Zuwiderhandelnden einen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen oder von Kosten der Rechtsverfolgung oder die Zahlung einer Vertragsstrafe entstehen zu lassen,

  • ein Mitbewerber eine erhebliche Anzahl von Verstößen gegen die gleiche Rechtsvorschrift durch Abmahnungen geltend macht, wenn die Anzahl der geltend gemachten Verstöße außer Verhältnis zum Umfang der eigenen Geschäftstätigkeit steht oder wenn anzunehmen ist, dass der Mitbewerber das wirtschaftliche Risiko seines außergerichtlichen oder gerichtlichen Vorgehens nicht selbst trägt,
  • ein Mitbewerber den Gegenstandswert für eine Abmahnung unangemessen hoch ansetzt,
  • offensichtlich überhöhte Vertragsstrafen vereinbart oder gefordert werden,
  • eine vorgeschlagene Unterlassungsverpflichtung offensichtlich über die abgemahnte Rechtsverletzung hinausgeht,
  • mehrere Zuwiderhandlungen, die zusammen hätten abgemahnt werden können, einzeln abgemahnt werden oder
  • wegen einer Zuwiderhandlung, für die mehrere Zuwiderhandelnde verantwortlich sind, die Ansprüche gegen die Zuwiderhandelnden ohne sachlichen Grund nicht zusammen geltend gemacht werden.

Diese Beispiele haben allerdings lediglich Indizwirkung, die widerlegt werden kann.

III.

Der Anspruch auf Kostenerstattung eines Mitbewerbers für eine Abmahnung entfällt, wenn es sich um Verstöße gegen gesetzliche Informations- und Kennzeichnungspflichten im Internet handelt oder um Datenschutzverstöße von Unternehmen mit weniger als 250 Beschäftigten. In diesen Fällen ist bei einer erstmaligen Abmahnung auch die Geltendmachung einer Vertragsstrafe ausgeschlossen, wenn der Abgemahnte in der Regel weniger als 100 Mitarbeiter beschäftigt.

IV.

Abgemahnte Unternehmen sollen missbräuchliche Abmahnungen durch die Schaffung mehrerer Regelbeispiele leichter darlegen können. Dazu zählen die massenhafte Versendung von Abmahnungen durch Mitbewerber, ebenso wie Fälle, in denen eine offensichtlich überhöhte Vertragsstrafe verlangt wird oder Mitbewerber einen unangemessen hohen Gegenstandswert ansetzen.

Die Abmahnung ist nunmehr explizit in § 13 UWG geregelt, die Wirksamkeit auch an inhaltliche Vorgaben geknüpft.

Sollte sich eine Abmahnung als ungerechtfertigt herausstellen oder nicht die erforderlichen Informationen enthalten, können die Betroffenen vom Abmahnenden die Erstattung ihrer Kosten für die erforderliche Rechtsverteidigung verlangen. Vor Ausspruch einer Abmahnung muss nunmehr die Berechtigung einer Abmahnung im Einzelfall sehr sorgfältig geprüft werden, um finanzielle Risiken zu vermeiden.

V.

Ein neuer § 13 a UWG enthält jetzt explizit Regelungen zur Vertragsstrafe. Vertragsstrafen dürfen künftig eine Höhe von 1.000 Euro nicht überschreiten, wenn ein unerheblicher Verstoß vorliegt und der Abgemahnte in der Regel weniger als 100 Mitarbeiter beschäftigt. Damit soll Abmahnungen, die allein das Ziel der Generierung von Vertragsstrafen verfolgen, die Grundlage entzogen werden.

VI.

Schließlich wird auch die Wahl des Gerichtsstands zukünftig eingeschränkt. Der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung, auch „fliegender Gerichtsstand“ genannt, ermöglichte dem Kläger bislang bei nicht ortsgebundenen Rechtsverletzungen, sich das für ihn passende Gericht auszusuchen. Künftig gilt insbesondere auch bei Rechtsverletzungen im Internet und im elektronischen Geschäftsverkehr, bei denen der fliegende Gerichtsstand bislang eine besonders große Rolle spielte, einheitlich der allgemeine Gerichtsstand des Beklagten, der vorher abgemahnt wurde.

Das Gesetz zur Stärkung des fairen Wettbewerbs stößt durchaus auch auf kritische Stimmen. Gerade kleine und mittlere Unternehmen, die die gesetzlichen Vorgaben bei DSGVO, Impressum, Verbraucherinformationen oder Produktkennzeichen mit viel Aufwand und Mühe umgesetzt haben, ärgern sich, wenn Mitbewerber, die es damit nicht so genau nehmen, weder die Kosten der Rechtsverfolgung erstatten müssen noch mit einer Vertragsstrafe belegt werden können. Einerseits verstärkt der Gesetzgeber den Verbraucherschutz, andererseits werden Verstöße von kleinen und mittleren Unternehmen dagegen durch die Neuregelung des UWG zu Bagatellen deklariert. Unternehmen müssen aufgrund der erheblich höheren Risiken künftig vermehrt damit rechnen, auf Abmahnkosten sitzenzubleiben.

Das Gesetz wurde der Bundesregierung zugeleitet, die es dem Bundespräsidenten zur Unterzeichnung vorlegt. Anschließend kann es im Bundesgesetzblatt verkündet werden. Es soll zu großen Teilen am Tag danach in Kraft treten.

Se­mi­nar „Ak­tu­el­le Ent­wick­lun­gen im In­ter­net­recht, Recht der So­ci­al Me­dia und In­dus­trie 4.0“ der Deut­schen An­walt Aka­de­mie

Unsere Partner Dr. Thomas Stögmüller und Stephan Schmidt referieren am 30.11.2018 in Frankfurt für die Deutsche Anwalt Akademie zum Thema „Aktuelle Entwicklungen im Internetrecht, Recht der Social Media und Industrie 4.0„.

Web 2.0, Web 3.0 und Industrie 4.0: Diese Begriffe stehen für die Erweiterung des sozialen und öffentlichen Raumes durch das Internet und dessen Vernetzung mit Cyber Physical Systems. Immer mehr Funktionalitäten verknüpfen „offline“ und „online“, IT und physische Welt. Diese zukunftsweisenden Technologien werfen eine große Bandbreite rechtlicher Fragen auf, die die Dozenten erörtern werden.

Die Schwerpunkte des Seminars sind:

  • Gegenwart: Web 2.0, insbesondere Social Media
  • Web 3.0 und Industrie 4.0 – Überblick zu neuen Entwicklungen und rechtlichen Themen
  • Abgrenzung: Telemedien vs. Telekommunikation und Rundfunk
  • Datenschutz-Grundverordnung, Datensicherheit
  • Rolle und Verantwortlichkeit der Anbieter nach TMG und Rechtsprechung, Linkhaftung
  • Sperrung von URLs und Webcontent
  • Urheberrecht: User-Generated Content, Lizenzen, Creative Commons
  • Persönlichkeitsrechte und kennzeichenrechtliche Fragen in Social Media
  • Wettbewerbsrechtliche Fragen: Social Plugins, Marketing, Astroturfing u. a.
  • E-Health
  • Internationale Aspekte

Anmeldungen sind unter https://www.anwaltakademie.de/product/23771 möglich.

OLG Cel­le zur Kenn­zeich­nungs­pflicht ge­spon­ser­ter Posts bei Ins­ta­gram

Das OLG Celle hat mit Urteil vom 08.06.2017, Az: 13 U 53/17 entschieden, dass hinsichtlich der sog. Influencerwerbung bei Instagram eine Kennzeichnung von Werbung mit dem Hashtag „#ad“ am Ende eines Posts in sozialen Medien nicht ausreichend ist. Konkret heißt es, dass das Hashtag „#ad“ jedenfalls dann nicht zur Kennzeichnung des kommerziellen Zwecks eines Beitrags bei Instagram oder ähnlichen sozialen Medien genügt, wenn es sich am Ende des Beitrags und dort an zweiter Stelle von insgesamt sechs Hashtags befindet.

Dem Urteil sind insgesamt die folgenden Erkenntnisse zu entnehmen:

  • Auch ein Beitrag in sozialen Medien (hier: ein Instagram-Post) mit Werbung, die den Absatz von Waren (hier: Kosmetika) fördern soll, fällt unter den Begriff der geschäftlichen Handlung gem. § 2 Abs 1 Nr. 1 UWG. Dass es sich bei dem betreffenden Beitrag um eine Äußerung einer in einem sozialen Medium (hier: Instagram) auftretenden Person handelt, steht der Annahme einer geschäftlichen Handlung nicht entgegen, wenn diese Person für den Beitrag eine Vergütung erhält (vgl. Rn. 7 des Urteils). Insofern haftet die werbende Firma und eben nicht (nur) der Influencer, der die Werbung in seinem Profil vornahm.
  • Wie der kommerzielle Zweck einer geschäftlichen Handlung kenntlich zu machen ist, hängt von den Umständen des Einzelfalls und des verwendeten Kommunikationsmittels ab. Der Hinweis muss jedoch so deutlich erfolgen, dass aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds der jeweils angesprochenen oder betroffenen Verbraucherkreise kein Zweifel am Vorliegen eines kommerziellen Zwecks besteht. Der kommerzielle Zweck muss auf den ersten Blick hervortreten (vgl. Rn. 9 des Urteils).
  • Entbehrlich ist eine Kennzeichnung des kommerziellen Zwecks nur dann, wenn dieser auf den ersten Blick und ohne jeden Zweifel erkennbar ist. Es genügt nicht, wenn der durchschnittliche Leser erst nach einer analysierenden Lektüre des Beitrags dessen werbliche Wirkung erkennt. Denn das schließt nicht aus, dass der Leser dem Beitrag in Verkennung des Umstands, dass es sich um Werbung handelt, eingehendere Beachtung schenkt (BGH, Urteil vom 31. Oktober 2012 – I ZR 205/11 – Preisrätselgewinnauslobung V, juris, Rn. 21, zu § 4 Nr. 3 UWG a. F.) (vgl. Rn. 16 des Urteils). Nach Ansicht des OLG Celle ist damit die Rechtsprechung des BGH zu redaktioneller Werbung auch auf solche vorliegenden Werbemaßnahmen anzuwenden.

Auswirkungen auf die Praxis

Influencer Marketing boomt. Es ist zu erwarten, dass solche Werbemaßnahmen in unmittelbarer Zukunft noch ausgedehnt werden. Vieles ist hinsichtlich solcher kommerziellen Postings rechtlich noch nicht abschließend geklärt, im rechtsfreien Raum bewegt sich aber keiner. Da das Urteil des OLG sich ausschließlich auf bezahlte Postings bezieht, ist diesem besondere Beachtung zu schenken.

Ausdrücklich offen gelassen hat es, ob die von der Arbeitsgemeinschaft der Landesmedienanstalten unter anderem empfohlene Verwendung des Hashtags „#ad“ grundsätzlich geeignet ist, einen Beitrag bei Instagram oder ähnlichen sozialen Medien als Werbung zu kennzeichnen (vgl. Rn. 10 des Urteils). Insofern ist „#ad“ nicht einfach zu verbannen.

Entscheidend ist, dass es auf den Einzelfall ankommt. Unersetzlich ist, dass der Internetnutzer, der zum angesprochenen Verbraucherkreis gehört, den kommerziellen Zweck des Postings offenkundig erkennen kann. Dieser Grundsatz allein bedeutet keine grundsätzliche Kennzeichnung von Werbemaßnahmen, da sich allein allein aus dem Posting eine offenkundige Erkennbarkeit schon ergeben kann. Allerdings ist dahingehend äußerste Vorsicht geboten, denn grundsätzlich dürften bezahlte Postings von sog. Influencern nicht eindeutig als Werbemaßnahme zu erkennen sein, so dass eine Kennzeichnung in den meisten Fällen zwangsläufig zu erfolgen hat.

Folgerichtig zieht das OLG Celle für bezahlte Postings die Rechtsprechung des BGH zu redaktioneller Werbung heran. Denn die Gefahr der Verschleierung der Werbung ist gleichermaßen in ähnlicher Art und Weise gegeben.

Wichtig ist darauf hinzuweisen, dass für das öffentliche Zugänglichmachung der bezahlten Postings auch bzw. insbesondere das werbende Unternehmen haftet und nicht (allein) der Influencer, der die Veröffentlichung letzten Endes aktiv vornimmt. Um zukünftig Haftungen in dieser Form zu minimieren, sollten die werbenden Unternehmen zwingende Guidelines in die jeweiligen Verträge aufnehmen, gleich ob es direkte Verträge mit den Influencern oder solche mit darauf spezialisierten Agenturen sind. Solche Guidelines sollten sich dann unter anderem mit Kennzeichnungspflichten und einer Haftungsübernahme/Freistellung im Innenverhältnis beschäftigen.

TCI spon­sert das 3. Göt­tin­ger Fo­rum IT-Recht

Nach 2015 und 2016 wird TCI auch das 3. Göttinger Forum IT-Recht am 22. und 23. Februar 2017 sponsern, das von den Lehrstühlen Prof. Dr. Andreas Wiebe, LL.M., Prof. Dr. Gerald Spindler und Prof. Dr. Torsten Körber, LL.M. ausgerichtet wird. Das Thema der mit hochkarätigen Experten besetzen Veranstaltung lautet „Mit Recht in die digitale Zukunft – Die Welt wird smart“. Das Programm und die Anmeldung sind der Homepage des Veranstalters www.goettingen-itrecht.de zu entnehmen.

RA Wel­ken­bach in BB 2016, 1872: Neu­es von der An­bie­ter­kenn­zeich­nung ge­mäß § 5 TMG

BGH: Neues von der Anbieterkennzeichnung gemäß § 5 TMG – kostenpflichtige Mehrwertdiensterufnummer im Impressum einer Internetseite kein effizientes Kommunikationsmittel

(Besprechung von BGH, Urteil 25.2.2016 – I ZR 238/14)

Volltext des Urteils: BB-ONLINE BBL2016-1665-2 unter www.betriebs-berater.de

Volltext des Beitrags (kostenpflichtiger Abruf) unter:

http://online.ruw.de/suche/bb/Neues-von-der-Anbieterkennze-gemaess-5-TMG–kosten-3cb00a375c41f6b145abcfbae63b9ff6